KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/053
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 04.12.2019
Karar No : 2019/UH.I-1583
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Edremit Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/509314 İhale Kayıt Numaralı “Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Edremit Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 12.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.11.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.11.2019 tarih ve 49547 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1470 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde bulunan Tip Sözleşme’nin 12’nci dipnotuna göre hazırlanmadığı, bahse konu maddede teklif fiyata dahil olan bütün giderlerin belirtilmediği, bu durumun teklif hazırlama aşamasında belirsizliğe neden olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın 11’inci maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde bulunan Tip Sözleşme’nin 18’inci dipnotuna göre hazırlanmadığı, anılan maddede kesin teminat mektubunun süresine yer verilmediği, bu durumun belirsizliğe neden olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde bulunan Tip Sözleşme’nin 26’ncı dipnotuna göre hazırlanmadığı, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesi kapsamında yer alan 16.1.1'inci maddesinde sözleşmeye kaç defa ardı ardına aykırı davranılması halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, ayrıca 16.1.2'nci maddede de 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan aykırılık hallerinin belirtildiği, ancak bu aykırılık hallerinde aykırılığın ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa tekrarı durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlenmediği, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın 37.1’inci maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde bulunan Tip Sözleşme’nin 37’nci maddesine ilişkin 42 numaralı dipnotuna göre hazırlanmadığı,
Teknik Şartname’nin “C-Bu İş Kapsamında Kiralanacak Araç ve İş Makinaları” başlığının 2’nci maddesinde idarece istenilen araçların silindir hacminin “Hp” cinsinden olması gerektiğinin belirlendiği, fakat ülkemizdeki mevzuat hükümlerine göre silindir hacminin “cm³” olarak gösterildiği, bahse konu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve idare bünyesindeki hali hazırda faaliyet gösteren firmayı işaret ettiği, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun rekabet ilkesine aykırı olmasının yanında ayrıca Anayasa’nın 167’nci maddesine de aykırılık oluşturduğu, üreticiler arasında farklı silindir hacimleri kullanıldığı, Hp cinsinden belirlenen silindir hacminin Kw cinsinden karşılığının farklı olduğu, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmayarak belirsiz olan ilgili düzenleme ile ihaleye katılımı daralttığı, ihalede fırsat eşitsizliği yaratıldığı ve bu sebeplerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
Teknik Şartname’nin “D-Genel Bilgiler” başlığının 9’uncu maddesinde kullanıcı kaynaklı trafik cezalarının idareye ait olacağının düzenlendiği fakat Belediye Kanunu’nun 14 ve 60’ıncı maddeleri uyarınca ilgili giderin belediye bütçesinden karşılanmasının mümkün olmadığı, cezayı aracı kullanan kişinin ödemesi gerektiği,
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda ödeme gününe dair bir belirleme yapılmadığı, bu durumun teklif bedelini etkileyeceği, ödemenin azami kaç gün içinde yapılacağının belirtilmesi gerektiği,
Teknik Şartname’nin “G-Şantiye Yeri” başlıklı bölümünde işin yerine getirilmesinde ihtiyaç duyulacak alanın idare tarafından bedelsiz şekilde yükleniciye tahsis edileceği, yüklenicinin kullanımından kaynaklanan giderlerin ise yüklenici tarafından karşılanacağı, yüklenicinin ihtiyaç duyduğu personeli kendi bünyesinden temin edeceği fakat araç şantiyesinde çalışacak personelin sayısına yer verilmediği bu sebeple sağlıklı maliyet hesabı yapılamadığı, önemli teklif bileşeni olarak kabul edilen bahse konu maliyet unsuruna ilişkin olarak açık bir Teknik Şartname düzenlemesi yapılmadığı, maliyet bileşeninin detay bileşenlerinin yaklaşık maliyet hesabında yer alıp almadığının bilinmediği ve maliyet hesabında tutarsızlık bulunduğu, yine bahse konu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, ayrıca 696 sayılı Kanun Hükmüne Kararname uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılamayacağı,
İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde idare tarafından yükleniciden sigorta yapılmasının istendiği, fakat sigortanın türü ve teminat limitlerine ilişkin bir belirleme yapılmadığı, bahse konu giderlerin maliyete etki ettiği ve sigortanın türü ve teminat limitlerine ilişkin bir belirleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 12 numaralı dipnotunda “Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı burada belirtilecek ve ayrıca idari şartnamede teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderler buraya yazılacaktır.” düzenlemesi,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Kent temizliği işlerinde kullanılmak üzere araç ve iş makinesi kiralanması hizmet alımı

b) Miktarı ve türü: Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere 01.01.2020-31.12.2020 tarihleri arasında yaz döneminde (haziran, temmuz, ağustos, eylül) personelsiz 52 araç, kış döneminde (ocak, şubat, mart, nisan, mayıs, ekim, kasım, aralık) personelsiz 42 araç kiralanması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Edremit Belediyesi Sınırları Dahilinde

ç) Bu bent boş bırakılmıştır” düzenlemesi,

Anılan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.Kiralanacak araç ve iş makinelerinin tümünün motorlu taşıtlar vergisi, zorunlu trafik sigortaları, amortisman, tamir-bakım, onarım, yedek parça, lastik giderleri, araç takip sistemi giderleri, akaryakıt ve m.yağı giderleri ile Teknik Şartnamede belirlenen yükleniciye ait olduğu ve yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderler…” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin Ödenecek vergi (KDV hariç), Damga Vergisi, Karar Pulu, Kurum Payı, resim, harç giderleri ile ulaşım ve her türlü sigorta giderleri ile İdari Şartnamenin 25.3.1 maddesinde belirtilen tüm giderler sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden idarelerin sözleşme tasarısına sözleşme bedeline dahil olan ve İdari Şartname’de teklif fiyata dahil olduğu belirtilen giderleri yazmaları gerektiği anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede idare tarafından sözleşme bedeline dahil olan giderlerin bahse konu maddede sayıldığı, bunun yanında “İdari Şartname’nin 25.3.1 maddesinde belirtilen tüm giderler sözleşme bedeline dahildir” ibaresi eklenerek İdari Şartname’de belirtilen giderlere atıf yapıldığı görülmüştür.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 12 numaralı dipnotundan İdari Şartname’de teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderlerin de sözleşme tasarısına yazılması gerektiği anlaşılsa da, idarenin atıf yoluyla İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan gider kalemlerinin de teklif fiyata dahil olduğunu belirttiği, teklif hazırlama aşamasında ilgili giderlerin de teklif fiyata dahil olduğu hususunun açık olduğu ve teklif vermeye engel bir durumun bulunmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32’nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “…Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir…” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 11’inci maddesine ilişkin 18 numaralı dipnotta “(1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir.

(2) Kesin teminat mektubu dışındaki diğer değerlerden birinin kesin teminat olarak verilmesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat

11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesinin altıncı fıkrasında ve Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesine ilişkin 18 numaralı dipnotta kesin teminat mektuplarının süresinin, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği düzenlenmiştir

İncelenen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2’nci maddesinde, kesin teminat mektubu süresinin boş bırakıldığı ve bu şekilde teminat süresi belirlenmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesi ile aynı Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesine uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte, kesin teminat süresine ilişkin idarece yapılacak belirlemenin, sözleşmeye davet yazısında belirtilerek, bu eksikliğin sözleşmeye davet aşamasında giderilebileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde kesin teminatın ne şekilde iade edileceği hükme bağlanmış, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşmenin 11.4’üncü maddesinde benzer hükme yer verilmiştir. Tip Sözleşme’nin 20’nci maddesinde, teslim ve muayene işlerinin ne kadar süre içinde yapılması gerektiğinin dokümanda belirtilmesi gerektiği düzenlenmiş, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nde kabul başvurusunun ne zaman yapılacağı ve başvuru sonrasında sürecin ne şekilde ilerleyeceği belirlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde iş bitim tarihi 31.12.2020 olarak düzenlenmiş, söz konusu Tasarı’nın 20’nci maddesinde “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere Edremit Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 10 (on) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır."

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 10 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yapılarak, işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bir dilekçe ile idareye başvuracağı, bu dilekçenin idareye ulaşması üzerine idarenin on iş günü içinde işi teslim alacağı, işin teslim edildiği tarihten itibaren on iş günü içerisinde muayene ve kabul yapılarak kesin hesap raporunun çıkarılacağı belirtilmiştir. Başvuruya konu işte herhangi bir garanti süresi de öngörülmemiştir.

İhale dokümanında yer verilen düzenlemelerden, ihale konusu işin bitim tarihinin 31.12.2020 olarak belirlendiği ve bu sürenin, ihale konusu işin süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden teklif alınan bir iş olması nedeniyle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 26.2’nci maddesi uyarınca işin devamı sırasında işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün olmadığı hususu ile Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde işin tamamlanmasının ardından işin kabulünün ne kadarlık süre içerisinde yapılacağının belirlendiği hususu dikkate alınarak, işin kabulünün ne zaman yapılabileceğinin hesaplanabilir nitelikte olduğu sonucuna varılmış olup, bu veriler esas alınarak da kesin teminat süresinin isteklilerce hesaplanabileceği gibi bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve eşit şartlarda değerlendirilmesine engel olmadığı sonucuna varıldığından, ayrıca kesin teminat süresinin sözleşme tasarısında belirtilmemesine ilişkin eksikliğin, sözleşmeye davet yazısında giderilebileceği göz önünde bulundurularak, bu eksikliğin esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. …26

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.”

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemeleri,

Anılan Tip Sözleşmenin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26’numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak suretiyle sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir) oranında cezai işlem uygulanır.

Yüklenici tarafından işin başında bulundurması gereken araçlardan her birini iş başında bulundurmaması halinde, çalışmayan aracın ödemesi yapılmaz ve araç başına her bir gün için sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir) oranında ceza uygulanır.

Yüklenicinin şartname ve sözleşme hükümlerinin herhangi birini yerine getirmemesi halinde, aykırı her bir işlem için sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir) oranında ceza uygulanır.

Bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 10 (on) defa tekrar etmesi durumunda yukarıda belirtilen cezaların uygulanması ile birlikte 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. … hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun (1)’inci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, (2)’nci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

Tip Sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu aykırılığın bu maddede belirtilebileceği düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için belirtilen aykırılığın bir defa gerçekleşmesi yeterli olup, idarece uygulanacak yaptırım için belli bir aykırılık eşiği belirlemesine gerek bulunmamaktadır. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

İncelenen ihalede Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak 10 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirlendiği görülmüş, söz konusu düzenlemede kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa tekrarı durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlenmemesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmiş olmakla birlikte, yukarıda da açıklandığı üzere bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılık eşiği belirlemesine gerek bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 19’uncu maddesine ilişkin 29 numaralı dipnotta “İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde burada düzenlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hareket edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotunda iş kapsamında tutulması öngörülen kayıt ve tutanaklar için Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ndeki düzenlemelerin esas alınacağı belirtilmiştir. Başvuru sahibi dilekçesinde ilgili maddenin boş bırakıldığını iddia etse de, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinde Genel Şartname’ye göre hareket edileceğinin düzenlendiği, anılan düzenlemede kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Anlaşmazlıkların Çözümü” başlıklı 37’nci maddesine ilişkin 42 numaralı dipnotta “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasında taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için idare, Türk Mahkemeleri ya da tahkim yolundan birini tercih eder.

(1) Türk Mahkemelerinin tercih edilmesi halinde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

“37.1. Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlığın çözümünde ................(İdarenin bulunduğu yer mahkemesi yazılacaktır) mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir.”

(2) Tahkim yolunun tercih edilmesi halinde 37.1 maddesine yer verilecek, ayrıca 37.2 maddesinde yer alan (a) veya (b) seçeneklerinden biri İdare tarafından tercih edilerek, madde metni bu çerçevede düzenlenecektir:

“37.1. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 2 nci maddesinin 1 inci fıkrasının 1 nolu bendinde sayılan hallerin dışındaki tüm durumlarda;

37.1.1. Sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlık (sözleşme hükümlerine göre idarenin re’sen hareket etme ve karar verme yetkisine haiz olduğu haller hariç) İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca nihai olarak tahkim yoluyla çözümlenecektir. Tahkim yeri, ………………..(İdarenin bulunduğu yer veya İstanbul yazılacaktır)’dır. Tahkim dili Türkçe’dir. Tahkim heyeti 3 hakemden oluşur. Uyuşmazlığın esasına Türk hukuku uygulanır.

37.1.2. İdare veya yüklenici tarafından tahkime başvurulmuş olması halinde, yüklenici işlere devam etmek ve işin yürütülmesi ile ilgili İdarece alınacak kararlara uymak zorundadır.”

“37.2. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 2 nci maddesinin 1 inci fıkrasının 1 nolu bendinde belirtilen hallerin varlığı halinde;”

a- İdare tarafından uyuşmazlığın İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca çözülmesinin öngörülmesi halinde aşağıdaki metne yer verilecektir:

“37.2.1. Sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlık (sözleşme hükümlerine göre idarenin re’sen hareket etme ve karar verme yetkisine haiz olduğu haller hariç) İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca nihai olarak tahkim yoluyla çözümlenecektir. Tahkim yeri, ..................... (İdarenin bulunduğu yer veya İstanbul yazılacaktır). Tahkim dili …………..…’dir. Tahkim heyeti 3 hakemden oluşur. Uyuşmazlığın esasına ………………(uygulanması istenilen ülke hukuku belirtilecektir) hukuku uygulanır.

37.2.2. İdare veya yüklenici tarafından tahkime başvurulmuş olması halinde, yüklenici işlere devam etmek ve işin yürütülmesi ile ilgili İdarece alınacak kararlara uymak zorundadır.”

b- İdare tarafından uyuşmazlığın milletlerarası tahkim yoluyla 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerine göre çözülmesinin öngörülmesi halinde aşağıdaki metne yer verilecektir:

37.2.2. Tahkim heyeti üç hakemden oluşur. Taraflardan her biri birer hakem seçer ve bu iki hakem de otuz gün içinde üçüncü hakemi belirler. Taraflardan biri, diğer tarafın Noter vasıtasıyla gönderdiği bu yoldaki talebin kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içinde hakemini seçmez veya tarafların seçtiği iki hakem seçilmelerinden sonraki otuz gün içinde üçüncü hakemi belirleyemezler ise; gerek ikinci hakem gerekse üçüncü hakem, taraflardan birinin talebi üzerine ……….. (İdarenin bulunduğu yer yazılacaktır) Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından seçilir. Üçüncü hakem başkan olarak görev yapar.

37.2.3. Uyuşmazlığın esasına ilişkin maddi hukuk kuralları……..……(uygulanması istenilen ülke hukuku belirtilecektir) hukukuna tabi olacaktır. Tahkim dili …………. ’dir. Tahkim yeri................................. (İdarenin bulunduğu yer veya İstanbul yazılacaktır)’dir. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununda tahkimle ilgili mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde yetkili mahkeme …………….. (İdarenin bulunduğu yer yazılacaktır) Asliye Hukuk Mahkemesi’dir.

37.2.4. İdare veya yüklenici tarafından tahkime başvurulmuş olması halinde, yüklenici işlere devam etmek ve işin yürütülmesi ile ilgili İdarece alınacak kararlara uymak zorundadır.” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlığın çözümünde EDREMİT/BALIKESİR mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinden işin yürütülmesi sırasında taraflar arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için idareye iki seçeneğin sunulduğu, seçeneklerden birinin Türk Mahkemeleri’ne diğerinin ise tahkim yoluna başvurmak olduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 37’nci maddesinde anlaşmazlıkların çözüm yolu olarak Türk Mahkemeleri seçilerek Edremit/Balıkesir mahkemelerinin yetkili olduğunun düzenlendiği, anlaşmazlıkların çözümü için Türk Mahkemeleri yolu seçildiğinden ayrıca tahkim yoluna ait düzenlemelerin doküman kapsamında belirtilmesine gerek bulunmadığı, bahse konu düzenlemede yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde eksiklik bulunmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “…

S.No

Cinsi

Niteliği

Kapasitesi

İş Başında Çalışacak Kış Dönemi Araç Sayısı

İş Başında Çalışacak Yaz Dönemi Araç Sayısı

İş Boyunca Toplam Çalışma Saati/Ayı

Kendi Malı Olma Şartı Aranan Araç Sayısı

Çöp Kamyonu (En Az 2015 Model)

Küçük Hidrolik Sıkıştırmalı

En Az 6+1m³ – En Fazla 8+1 m³ Atık Kapasiteli, En Az 120 HP Gücünde

45.750 saat

Çöp Kamyonu (En Az 2015 Model)

Orta Büyüklükte Hidrolik Sıkıştırmalı

En Az 13+1,5 m³- En Fazla 15+1,5 m³ Atık Kapasiteli, En Az 240 HP Gücünde

10.980 saat

Çöp Kamyonu (En Az 2015 Model)

Büyük Hidrolik Sıkıştırmalı

En Az 30+1,5 m³- En Fazla 32+1,5 m³ Atık Kapasiteli, En Az 320 HP Gücünde

6.100 saat

---

Damperli Araç (En Az 2015 Model)

Mini Damperli

En Az 3 m³- En Fazla 4 m³ Atık Kapasiteli, En Az 90 HP Gücünde

17.272,5 saat

---

Damperli Araç (En Az 2015 Model)

Açık Kasa Damperli

En Az 5 m³- En Fazla 7 m³ Atık Kapasiteli, En Az 120 HP Gücünde

9.420 saat

---

Arazöz (En Az 2015 Model)

Yol Yıkama Üniteli

En Az 10 ton - En Fazla 13 ton Tank Kapasiteli, En Az 240 HP Gücünde

4.710 saat

---

Süpürge Aracı (En Az 2015 Model)

Küçük Vakumlu Çift Taraflı Yol Süpürge Sistemli

En Az 3 m³- En Fazla 5 m³ Atık Kapasiteli, Araç ve Süpürge Motoru Toplamı En Az 200 HP Gücünde

7.065 saat

Konteyner Yıkama ve Dezenfekte Aracı (En Az 2015 Model)

Ekstra Basınç Üniteli

En Az 240 HP Gücünde, Su Arıtma (geri dönüşüm) Sistemli, En Az 6 ton Temiz Su ve En Az 5 Ton Pis Su Tankına Sahip

---

660 saat

---

Kepçe (En Az 2015 Model)

Kazıcı - Yükleyici

En Az 90 HP Gücünde

7.065 saat

---

Traktör (En Az 2015 Model)

Römorklu Çeker

En Az 90 HP Gücünde

545 saat

---

Kontrol Aracı (En Az 2018 Model)

Kamyonet

1.3- 2,0 cc

12 ay

---

…

3 adet Hidrolik Sıkıştırmalı Küçük Çöp Kamyonu En Az 2015 Model (En Az 6+1 m³ - En Fazla 8+1 m³ Atık Kapasiteli, En Az 120 Hp Gücünde)
1 adet Hidrolik Sıkıştırmalı Orta Büyüklükte Çöp Kamyonu En Az 2015 Model (En Az 13+1,5m³ - En Fazla 15+1,5 m³ Atık Kapasiteli, En Az 240 Hp Gücünde)
1 adet Küçük Vakumlu Çift Taraflı Yol Süpürge Sistemli Süpürge Aracı En Az 2015 Model (En Az 3 m³ - En Fazla 5 m³ Atık Kapasiteli, Araç ve Süpürge Motoru Toplamı En Az 200 Hp Gücünde) olmak üzere toplam 5 adet makine ve ekipmanda, İsteklinin kendi malı olması şartı istenmektedir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “C-Bu İş Kapsamında Kiralanacak Araç ve İş Makineleri” başlıklı maddesinde yer alan tablo aşağıdadır.

S.no

Cinsi

Niteliği

Kapasitesi

İş

başında

çalışacak

kış

dönemi

araç

sayısı

İş

başında

çalışacak

yaz

dönemi

araç

sayısı

iş

boyunca toplam çalışma saati/ Ayı

Kendi

Malı

olma

şartı

aranan

araç

sayısı

Çöp kamyonu En az 2015 Model

Küçük hidrolik sıkıştırmak

En az 6+1 m³ - en fazla 8+1 m³ atık kapasiteli, en az 120 HP gücünde

45.750

Çöp kamyonu En az 2015 Model

Orta büyüklükte

hidrolik

sıkıştırmalı

En az 13+1,5 m³ - en fazla 15+1,5 m³ atık kapasiteli, en az 240 HP gücünde

10.980

Çöp kamyonu En az 2015 Model

Büyük hidrolik sıkıştırmalı

En az 30+1,5 m³ - en fazla 32+1,5 m³ atık kapasiteli, en az 320 HP gücünde

6.100

Damperli araç En az 2015 Model

Mini damperli

En az 3 m³- en fazla 4 m³ atık kapasiteli, en az 90 HP gücünde

17.272,5

Damperli araç En az 2015 Model

Açık kasa damperli

En az 5 m³- en fazla 7 m³ atık kapasiteli, en az 120 HP gücünde

9.420

Arazöz En az 2015 Model

Yol yıkama üniteli

En az 10 ton - en fazla 13 ton tank kapasiteli, en az 240 HP gücünde

4.710

Süpürge aracı En az 2015 Model

Küçük vakumlu çift taraflı yol süpürge sistemli

en az 3 m³- en fazla 5 m³ atık kapasiteli, araç ve süpürge motoru toplamı en az 200 HP gücünde

7.065

Konteyner yık. ve dezenfekte aracı En az 2015 Model

Ekstra basınç üniteli

En az 240 HP gücünde, su arıtma (geri dönüşüm) sistemli, en az 6 ton temiz su ve en az 5 ton pis su tankına sahip

660

Kepçe En az 2015 Model

Kazıcı

yükleyici

En az 90 HP gücünde

7.065

Traktör En az 2015 Model

Römorklu çeker

En az 90 HP gücünde

545

Kontrol Aracı En az 2018 Model

Kamyonet

1.3-2,0 cc

12 Ay

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden şikâyet başvurusunun ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde yapılacağı, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri ile ilgili başvurularda sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin “C-Bu İş Kapsamında Kiralanacak Araç ve İş Makinaları” başlığının 2’nci maddesinde yer alan düzenlemeler ile ilgili iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili olarak şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı, şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 15.10.2019 tarihi olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 25.10.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 05.11.2019 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği, dolayısıyla başvuru sahibinin 6’ncı iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Belediye Kanunu’nun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14’üncü maddesinde “Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri açabilirler.

b) (…)Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; mabetlerin yapımı, bakımı, onarımını yapabilir; kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebilir. Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere ve antrenörlere belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir.

Belediyelerin birinci fıkranın (b) bendi uyarınca, sporu teşvik etmek amacıyla yapacakları nakdi yardım, bir önceki yıl genel bütçe vergi gelirlerinden belediyeleri için tahakkuk eden miktarın; büyükşehir belediyeleri için binde yedisini, diğer belediyeler için binde on ikisini geçemez.

Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, belediyenin malî durumu ve hizmetin ivediliği dikkate alınarak belirlenir.

Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda engelli, yaşlı, düşkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.

Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar.

Belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da belediye hizmetleri götürülebilir.

4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu hükümleri saklıdır.

Sivil hava ulaşımına açık havaalanları ile bu havaalanları bünyesinde yer alan tüm tesisler bu Kanunun kapsamı dışındadır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Belediyenin giderleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “Belediyenin giderleri şunlardır:

a) Belediye binaları, tesisleri ile araç ve malzemelerinin temini, yapımı, bakımı ve onarımı için yapılan giderler.

b) Belediyenin personeline ve seçilmiş organlarının üyelerine ödenen maaş, ücret, ödenek, huzur hakkı, yolluklar, hizmete ilişkin eğitim harcamaları ile diğer giderler.

c) Her türlü alt yapı, yapım, onarım ve bakım giderleri.

d) Vergi, resim, harç, katılma payı, hizmet karşılığı alınacak ücretler ve diğer gelirlerin takip ve tahsili için yapılacak giderler.

e) Belediye zabıta ve itfaiye hizmetleri ile diğer görev ve hizmetlerin yürütülmesi için yapılacak giderler.

f) Belediyenin kuruluşuna katıldığı şirket, kuruluş ve katıldığı birliklerle ilgili ortaklık payı ve üyelik aidatı giderleri.

g) Mezarlıkların tesisi, korunması ve bakımına ilişkin giderler.

h) Faiz, borçlanmaya ilişkin diğer ödemeler ile sigorta giderleri. 9490-2

i) Dar gelirli, yoksul, muhtaç ve kimsesizler ile engellilere yapılacak sosyal hizmet ve yardımlar.

j) Dava takip ve icra giderleri.

k) Temsil, tören, ağırlama ve tanıtım giderleri.

l) Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler.

m) Yurt içi ve yurt dışı kamu ve özel kesim ile sivil toplum örgütleriyle birlikte yapılan ortak hizmetler ve proje giderleri.

n) Sosyo-kültürel, sanatsal ve bilimsel etkinlikler için yapılan giderler.

o) Belediye hizmetleriyle ilgili olarak yapılan kamuoyu yoklaması ve araştırması giderleri.

p) Kanunla verilen görevler ve hizmetlerin yürütülmesi için yapılan diğer giderler.

r) Şartlı bağışlarla ilgili yapılacak harcamalar.

s) İmar düzenleme giderleri.

t) Her türlü proje giderleri.” hükmü,

“Teknik Şartname’nin “D – Genel Bilgiler” başlıklı bölümünde “1 - İhale kapsamında kiralanacak araç ve iş makinelerinin tümünün MTV, sigortaları, amortisman, tamir-bakım, onarım, yedek parça, lastik vb. giderleri yükleniciye aittir. Yüklenici araçların zorunlu trafik sigortası, emisyon izni, periyodik bakımları ve trafik muayenelerini (vizelerini) yaptıracak, trafik tescil işlemleri sarf malzemeleri, her türlü bakım, onanma yönelik tüm sorumlulukları yükleniciye ait olacaktır. Araçlarda kullanılacak su ve her türlü temizlik malzemeleri idareye aittir.

…

8- İhale kapsamında çalıştırılacak araçların idarenin sevk ve idaresinde kullanılmasına yönelik şoför, operatör, işçi vb. personel ihtiyacı idare tarafından sağlanacaktır.

9- Aracın uygunsuzluğu sebebi ile kesilen trafik cezaları yükleniciye aittir. Araç kullanımı sırasında kullanıcı hatasından kaynaklanan trafik cezaları idareye aittir…” düzenlemeleri yer almaktadır.

İncelenen ihalede, kullanılacak araçlar ile ilgili maliyetlerin yükleniciye ait olduğu, araçların kullanımına yönelik şoför, operatör, işçi vb. personel ihtiyacının ise idare tarafından karşılanacağı ve kullanıcı kaynaklı trafik cezalarının da idare tarafından ödeneceği öngörülmüştür.

Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararda araç kullanıcılarının idarenin personeli olduğu, idare tarafından idari personel kaynaklı cezaların ödenerek sonrasında bir idari işlem tesis edilerek cezanın hatalı kullanıcıdan tahsil edileceği belirtilmiştir.

Teknik Şartname düzenlemelerinin genel itibariyle yüklenici tarafından yerine getirilmesi gereken yükümlülüklere yönelik olduğu, Teknik Şartname’de yer verilen kullanıcı kaynaklı trafik cezalarının idare tarafından ödeneceğine dair düzenlemenin yükleniciye ait bir sorumluluğa işaret etmediği, araç kullanıcılarının idareye ait personel olması sebebiyle kullanıcı kaynaklı cezaların idarece ilgili mevzuatı çerçevesinde ödeneceği, öte yandan idarenin rücu hakkının da saklı olduğu, bahse konu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı ve isteklilerin tekliflerini hazırlamasına etki edecek niteliğinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Edremit Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin "Hakedişler ve Ödeme" başlıklı 7.bölümündeki 42.madde hükümleri çerçevesinde ödeme yapılacaktır…” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır...” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda ödemenin yükleniciye Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ndeki ilgili hükümlere göre yapılacağının düzenlendiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde de ödeme usulünün detaylı şekilde açıklandığı ve düzenlemenin içeriğinde de ödeme zamanın belirtildiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nda yükleniciye yapılacak ödemeler hususunda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin uygulanacağının belirtildiği, ilgili madde düzenlemesinde de ödeme zamanının nasıl belirlendiğine dair açıklamaların bulunduğu, bu nedenle başvuru sahibinin ödeme zamanına ilişkin bir belirleme yapılmadığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “G - ŞANTİYE YERİ” başlıklı bölümünde “1- İdare, yüklenici firmaya Zeytinli Mahallesinde bulunan şantiyede kullanabileceği araç park yeri, akaryakıt depolama alam, araç yıkama ve hafif tamir bakım yeri vb. ihtiyaç duyulan ve idarenin uygun gördüğü alan bedelsiz tahsis edecek, şantiye yeri idare ile ortak olarak kullanacaktır.

2- İdare tarafından verilen bu şantiye alanının yüklenici tarafından kullanılması esnasında taşınmazların bakımı, işletme ve benzeri masrafları, elektrik, telefon, su vb. yüklenicinin kullanımından kaynaklanan giderler yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesi yer almış, idarece hazırlanan standart formlar arasında yer alan birim fiyat teklif mektubu eki cetveli ise;

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Hidrolik Sıkıştırmalı Küçük Çöp Kamyonu (En Az 6+1 m³ - En Fazla 8+1 m³ Atık Kapasiteli En Az 120 Hp Gücünde) En Az 2015 Model

saat

45.750

Hidrolik Sıkıştırmalı Orta Büyüklükte Çöp Kamyonu (En Az 13+1,5 m³ - En Fazla 15+1,5 m³ Atık Kapasiteli En Az 240 Hp Gücünde) En Az 2015 Model

saat

10.980

Hidrolik Sıkıştırmalı Büyük Çöp Kamyonu (En Az 30+1,5 m³ - En Fazla 32+1,5 m³ Atık Kapasiteli En Az 320 Hp Gücünde) En Az 2015 Model

saat

6.100

Mini Damperli Çöp Aracı (En Az 3 m³ - En Fazla 4 m³ Atık Kapasiteli) En Az 90 Hp Gücünde) En Az 2015 Model

saat

17.272,5

Damperli Çöp Aracı (En Az 5 m³ -En Fazla 7 m³ Atık Kapasiteli, En Az 120 Hp Gücünde) En Az 2015 Model

saat

9.420

Arazöz (En Az 10 ton - En Fazla 13 ton Tank Kapasiteli En Az 240 Hp Gücünde) En Az 2015 Model

saat

4.710

Küçük Vakumlu Yol Süpürge Aracı (Çift taraflı yol süpürge sistemli, En Az 3 m³ - En Fazla 5 m³ Atık Kapasiteli, Araç ve Süpürge Motoru Toplamı En Az 200 Hp Gücünde) En Az 2015 Model

saat

7.065

Konteyner Yıkama ve Dezenfekte Aracı (En Az 240 Hp Gücünde, Su Arıtma (Geri Dönüşüm) Sistemli, En Az 6 Ton Temiz Su ve En Az 5 Ton Pis Su Tankına Sahip) En Az 2015 Model

saat

660

Kepçe (En Az 90 Hp Gücünde) En Az 2015 Model

saat

7.065

Römorklu Çeker Traktör (En Az 90 Hp Gücündel) En Az 2015 Model

saat

545

Kontrol Aracı (Kamyonet En az 1.3 En fazla 2.0 cc) En az 2018 Model

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Şeklinde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde 696 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle, anılan maddede sayılan idarelerin ilgili bütçelerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının “bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları” olarak tanımlandığı ve “danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar”ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerine göre başvuruya konu ihalenin “Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere 01.01.2020-31.12.2020 tarihleri arasında yaz döneminde (haziran, temmuz, ağustos, eylül) personelsiz 52 araç, kış döneminde (ocak, şubat, mart, nisan, mayıs, ekim, kasım, aralık) personelsiz 42 araç kiralanması” işi olduğu, kiralanacak araç ve iş makinelerinin motorlu taşıtlar vergisi, zorunlu trafik sigortaları, amortisman, tamir-bakım, onarım, yedek parça, lastik giderleri, araç takip sistemi giderleri, akaryakıt ve motor yağı giderleri ile Teknik Şartnamede yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderlerin teklif fiyata dahil olduğu, ayrıca idare tarafından verilen şantiye alanının yüklenici tarafından kullanılması esnasında taşınmazların bakımı, işletme ve benzeri masrafları, elektrik, telefon, su vb. ile yüklenicinin kullanımından kaynaklanan giderlerin de yükleniciye ait olacağı, öte yandan çalıştırılacak araçların kullanılmasına yönelik şoför, operatör, işçi vb. personel ihtiyacının ise idare tarafından sağlanacağı ve ihale dokümanında çalıştırılacak personele ve çalışma saatlerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemeleri çerçevesinde başvuruya konu “Kent temizliği işlerinde kullanılmak üzere araç ve iş makinesi kiralanması hizmet alımı” işinin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, Teknik Şartname’de yer alan “İdare tarafından verilen bu şantiye alanının yüklenici tarafından kullanılması esnasında taşınmazların bakımı, işletme ve benzeri masrafları, elektrik, telefon, su vb. yüklenicinin kullanımından kaynaklanan giderler yükleniciye ait olacaktır” düzenlemesinde çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanacak personel öngörülmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin 696 sayılı Kanun Hükmüne Kararname uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılamayacağı, yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan idare tarafından da yaklaşık maliyet hesaplamasının, araç kira bedelleri üzerinden yapıldığı görülmüş olup, ihale konusu işin araç kiralanması hizmet alımı işi olması sebebiyle tekliflerin araç maliyeti üzerinden oluşturulacağı ve ihale dokümanında yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderlerin ve araç şantiyesinde ihtiyaç duyulan giderlerin araç maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulabileceği dikkate alındığında, söz konusu giderler ile ilgili olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin teklifin hazırlanmasına engel olacak niteliğinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak …, sigorta, …giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak idari şartnamede, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.

76.2. İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır.

76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. İdari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer verilen ve sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” açıklamaları,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği sözleşme damga vergisi, karar pulu, kurum payı, sigorta, resim ve harç giderleri teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Kiralanacak araç ve iş makinelerinin tümünün motorlu taşıtlar vergisi, zorunlu trafik sigortaları, amortisman, tamir-bakım, onarım, yedek parça, lastik giderleri, araç takip sistemi giderleri, akaryakıt ve m.yağı giderleri ile Teknik Şartnamede belirlenen yükleniciye ait olduğu ve yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderler.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemeleri,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemeleri yer almıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19’uncu maddesinde iş yerinin korunması ve sigortalattırılması ile ilgili olarak işyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan Tebliğ’in aktarılan açıklamaları uyarınca idarece Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dâhil olduğunun belirtilmesi gerektiği, bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun mutlaka belirtileceği, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle tekliflerin değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde iş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye ait olduğu şeklinde düzenlemenin yer aldığı, iş yerinin sigortalattırılması giderine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, söz konusu duruma ek olarak Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği ve ayrıca İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dâhil giderler kapsamına iş yerinin sigortalanması giderinin de açıkça dâhil edilmediği, dolayısıyla işyerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2019/UH.I-1583 (4 Aralık 2019)

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin