KİK Kararı: 2019/UH.I-1580 (4 Aralık 2019)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/053
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 04.12.2019
Karar No : 2019/UH.I-1580
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bbs Grubu Yemek Hizmetleri İnşaat Nak. Turizm ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Emniyet Genel Müdürlüğü Polis Akademisi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/479720 İhale Kayıt Numaralı “Hazır Yemek Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Emniyet Genel Müdürlüğü Polis Akademisi Başkanlığı tarafından 01.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hazır Yemek Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bbs Grubu Yemek Hizmetleri İnşaat Nak. Turizm ve Tic. Ltd. Şti.nin 18.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.10.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.11.2019 tarih ve 46629 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1372 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanı gereği, hakedişler ödenmese dahi işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi durumunda idarece ceza kesilmesinin öngörüldüğü, düzenlemenin hakkaniyete aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’de kahvaltıda verilecek çayın “tekel malı çay” olarak ifade edildiği, düzenlemenin Çaykur çayını işaret ettiği ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16’ncı maddesindeki belli bir markaya yönelik olarak şartnamelerde tanımlama yapılamayacağına ilişkin hükme aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 4.17’inci maddesinde, 90 personelin okulda öğrenci bulunmadığı dönemlerde dahi aralıksız hizmet vermesinin öngörüldüğü, bunun ek mali yük getirdiği, kaldı ki tatil günlerinin ve bu günlerde kaç kişi çalışacağının dokümanda belirtilmemiş olmasının sağlıklı bir teklif hazırlanmasını engellediği, buna ek olarak, İş Kanunu gereği mezkur ihalede engelli işçi çalıştırılmasının gerekeceği, idarece engelli işçi ücretlerine ilişkin bir belirleme yapılmadığı, düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesine aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’de kamp dönemlerinde kampın nerede yapıldığına bakılmaksızın yemeklerin yüksek gramajlı verileceğinin belirtildiği, ancak yüksek gramaj düzenlemesinin sadece kampın yapıldığı yerde mi uygulanacağı, kamp süresince Gölbaşı ve Çamlıca yerleşkelerindeki gramajların ne şekilde olacağı hususunda belirsizlik olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde, “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Ankara Gölbaşı Mal Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: Maliye Bakanlığınca vize edilen Ayrıntılı Harcama Programı ve Ayrıntılı Finansman Programındaki ödenek dağılımına göre ödeme yapılacaktır. Genel Şartnamenin Hakedişler ve Ödemeler başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde 15 günde bir yapılacaktır.” düzenlemesinin,

“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

…

Yüklenici çalıştırdığı personelin maaşını takip eden ayın en geç 15ine kadar ( Örneğin Ocak ayının maaşını Şubat ayının 15 ine kadar) ödeyecektir. Maaşları dağıttığını bordrolar vasıtasıyla belgeleyecek ve maaşını alan personel tarafından imzalanmış olan maaş bordroları ile SGK Primlerinin yatırıldığına dair belgeleri sonraki ayın son hak edişinden önce İdareye verecektir. (Örneğin Ocak ayı ile ilgili belgeleri Şubat ayı sonuna kadar vermiş olacaktır.) Bordroların doğru olarak düzenlenmesinden yüklenici doğrudan sorumludur. Bordrolar yüklenici veya vekili tarafından tasdik edilmiş olacaktır.-Çalışanlardan İdaremize yazılı olarak müracaat ederek maaşını almadığını, bordroda da isminin bulunmadığını iddia etmesi veya bu gibi durumları İdarenin tespit etmesi halinde Teknik Şartnamede belirtilen usul ve esaslar dahilinde gerekli tespitler yapılarak bu şahısların maaşları da aynı şekilde yüklenicinin hak edişinden kesilerek İdare tarafından kendisine ödenecektir.-Yüklenici çalıştırdığı her bir personeli için bankada hesap açtıracak ve idarece istenilmesi halinde personelin hesap numaralarını en geç 3 gün içerisinde İdareye verecektir. Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin maaşlarını zamanında ödememesi halinde İdare yüklenicinin hak edişinden keserek bordro karşılığı işçilerin banka hesaplarına ödeyecektir. Yüklenicinin maaşları ödememesi, eksik ödemesi, zamanında ödememesi veya çalışanları adına açtırdığı hesap numaralarını gösterir listenin İdareye verilmemesi hallerinde günlük 3.000,00 TL Ceza yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 4.1. maddesinde “Hakedişin alınıp alınmamasına bakılmaksızın yüklenici çalışanlarının bir önceki aya ait alacaklarını sonraki ayın 15’ine (15’i dahil) ödemek zorundadır…” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Konuya ilişkin olarak, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’nci maddesinde ise, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği belirtilmiş ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Bu düzenleme ile idarelere, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirdiği hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verildiği anlaşılmıştır.

İdarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarece yapılan cezalara ilişkin düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle, idare tarafından kendisine hakediş ödemesi yapılmasını beklemeksizin, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından en geç her ayın hakedişini aldıktan sonraki üç gün içinde ya da hakedişini almasa bile en geç ayın 15. gününde işçilerin banka hesaplarına yatırılacağı, bu süre içinde ücret ödemesi yapılmadığı takdirde ilgili mevzuat gereği ücretlerin hakedişten kesilerek personele idarece ödeneceğine ilişkin söz konusu düzenlemede bir aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.

Netice itibarıyla öngörülen cezai şartın işçi lehine bir düzenleme olduğu, hakedişlere ilişkin olası uyuşmazlığın ise sözleşmenin yürütülmesi aşamasında 4735 sayılı Kanun ile eşit konumda bulundukları belirtilen yüklenici ve idare arasında özel hukuk hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olduğu ve iki husus arasında doğrudan bir bağlantı bulunmadığı anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir...” hükmü yer almakta olup, Teknik Şartname’nin başvuruya konu 14’üncü maddesinde,

“Çay: Tekel malı çay olup birinci sınıf çaylardan olacaktır..” yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Halihazırda ülkemizde yaş/kuru çay üzerinde tekele sahip bir kurum/kuruluş bulunmamakta olup, Çaykur 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında ekonomik gereklere uygun olarak verimlilik ve karlılık ilkeleri doğrultusunda faaliyet gösteren bir kuruluştur. Dolayısıyla, aktarılan doküman düzenlemesinin belli bir markaya yönelik olduğuna ilişkin iddia yerinde bulunmamıştır.

Kaldı ki, idarece bu husustaki şikayet üzerinde verilen cevapta, piyasada birçok marka bulunduğu, bunlardan şartnamedeki özellikleri sağlayan herhangi birinin teklif edilebileceğinin belirtildiği görülmüş, idare cevabı ve doküman düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde, sektörde faaliyet gösteren basiretli bir isteklinin teklifini oluşturmasına engel bir durum tespit edilmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı “…ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.” şeklinde tanımlanmış, takip eden maddelerde personel çalıştırılmasına dayalı alımlara ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 78.3. maddede de “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” yönünde düzenleme yapılmıştır.

Özetle, Tebliğ’in ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmalarına ilişkin 78.8 ve 78.22 maddeleri veya engelli işçi çalıştırılmasına yönelik 78.28’inci maddesinde belirtilen ve başvuruya konu edilen düzenlemeler yalnızca personel çalıştırılmasına dayalı işlere ilişkin olup, mezkur ihalenin hazır yemek alımı işi olduğu ve anılan düzenlemelere tabi olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, Teknik Şartname’nin 4.17’nci maddesinin “Toplam çalışacak personel sayısı, sözleşme süresince aralıksız en az 90’dır…Okulda öğrenci bulunmadığı dönemlerde çalıştırılan personel yemekhanenin temizlik ve bakımı ile ilgilenecek, idarenin uygun gördüğü diğer işleri yürütecektir.” şeklindeki düzenlemesi karşısında, personelin mesaisinin tümünü idareye hasrettiği düşünülse dahi, Tebliğ’in 78.3 maddesi gereği bu hususta idareye düşen yegane külfetin teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi olduğu, İdari Şartnamenin 25’inci maddesinde de, çalıştırılması öngörülen toplam 90 kişiye ilişkin olarak asgari ücretin %10 ila %100 üzerinde belirlenen ücretlerinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, dolayısıyla işin toplam süresinin ve öğün miktarlarının belirli olduğu, personel maliyetinin öğün maliyetine yansıtılacağı dikkate alındığında başvuru sahibinin bu husustaki iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Okulda öğrenci bulunmadığı dönemlerde de bahse konu personelin hizmete devam etmesinin ek mali yük getirdiği yönündeki iddia ise; hizmet gereklerinin ve hizmetin ne şekilde yürütüleceğinin idarenin takdirinde olması, düzenlemede teklif oluşturulmasına mani bir husus bulunmaması ve isteklilerden tekliflerini ihale dokümanı hükümlerine ve ticari hayatın gereklerine uygun şekilde sunmalarının beklenmesi karşısında, yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin ikinci maddesinde, işin yapılacağı yerin “1-Polis Akademisi Başkanlığı Gölbaşı Yerleşkesi Gölbaşı/ANKARA 2-Polis Akademisi Başkanlığı Çamlıca Yerleşkesi Yenimahalle/ANKARA 3-Yaklaşık 2 ay kamp süresince Didim Uygulamalı Eğitim Kampı Didim/AYDIN” olarak gösterildiği,

Teknik Şartname’nin 3.16 maddesinde “Yüklenici, öğrencilere her öğünde asgari 4 (dört) çeşit yemek verecektir. Kahvaltılar en az 4 çeşit olacak, içecekler çişit sayılmayacaktır. Meskun Mahal Eğitiminde ve Kamp döneminde kahvaltı 5 çeşit olacağından normal menü değil ekli kamp menüsü uygulanacaktır.” yönünde düzenleme yapıldığı, şartname ekinde ayrı bir kamp menüsüne yer verildiği görülmüş,

Aynı şartnamenin 25.10 maddesinde ise “Akademimizde yemek verecek yüklenicinin uygulayacağı gramajlar ve Akademimizde çıkartılacak 12 aylık yemek listeleri aşağıda verilmiştir. Bu listede olmayan yemeklerin İdarece menüye yazılması halinde bu yemeklerde kullanılacak gramajlar, verilen gramaj listesindeki benzer yemekler temel alınarak idare ve Diyet Uzmanlığı tarafından belirlenir ve yüklenici tarafından itiraz edilmeden uygulanır. Gramaj listesinde verilen miktarlar çiğ malzeme miktarlarıdır. Salça, zeytinyağı, ayçiçek yağı, peynir vs. ağırlıkları net ağırlık üzerinden kabul edilmiştir. Kamp döneminde ve meskun mahal eğitiminde (kampın nerede yapıldığına bakılmaksızın) yüksek gramajlardaki yemekler uygulanacaktır.” yönünde açıklama yapıldığı görülmüş, düzenlemelerin açık ve net olduğu, hangi dönem ve mekanda hangi öğünün verileceğinin düzenleme konusu yapıldığı ve isteklilerde teklif aşamasında tereddüt yaratacak nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.