KİK Kararı: 2019/UH.I-1395

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/048
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 24.10.2019
Karar No : 2019/UH.I-1395
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Melita Destek Hizmetleri Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türk Standardları Enstitüsü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/409834 İhale Kayıt Numaralı “36 Ay Süreli Malzemeli Yemek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türk Standardları Enstitüsü tarafından 27.09.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Ay Süreli Malzemeli Yemek” ihalesine ilişkin olarak Melita Destek Hizmetleri Ltd. Şti. nin 23.09.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 11.10.2019 tarih ve 42859 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1257 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan düzenlemede, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 12’nci dipnotunda yer alan düzenlemelerin göz önünde bulundurulmadığı, teklif fiyata dahil giderlerin tamamının anılan maddede belirtilmediği, tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe neden olduğu
Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde yer alan kesin teminat süresine ilişkin bir belirleme yapılmadığı, istekli olabileceklerin kesin teminat mektubu giderlerini reel ve gerçekçi olarak hesaplayamayacağı, Tip Sözleşme’nin 18’inci dipnotunda yer alan düzenlemelerine aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde yer alan düzenlemede hizmetin ifasında tam gün çalışacak personelle ilgili olarak katsayının belirlendiği, personel ücretleri için 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasları belirleyen, Bakanlar Kurulu Kararına göre uygulama yapılacağının hüküm altına alındığı, dolayısıyla yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde belirtilen aykırılıkların kaç defa tekrarı halinde sözleşmenin fesih edileceğine ilişkin düzenlemenin yapılmadığı, Tip Sözleşme’nin 26’ncı dipnotuna aykırı düzenleme yapıldığı,
Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesi boş bırakıldığı, işin yürütülmesi sırasında ne tür kayıtların tutulacağına dair düzenlemenin yer almadığı
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerde hizmetin ifası süresince kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanarak ayrılacak personel sayısının bilinmesinin ve net maliyetinin hesaplanmasının mümkün olmadığı, bu hususta yüklenicinin tek başına sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, idarenin müteselsilen ve müştereken sorumlu olduğu, kendi isteği ile ayrılan personelin kıdem tazminatının yüklenicinin hakedişinden kesileceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, kesin teminat iadesine yönelik yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un teminatların iadesine ilişkin hükmüne aykırılık teşkil ettiği,
Mesleki Eğitim, Temel İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimleri, Risk Değerlendirme Raporu, Acil Eylem Planı, Yangın Eğitimleri, Ağır ve Tehlikeli İşlerde Çalışma Raporu, A-B-C sınıfı iş güvenliği uzmanı çalıştırma, iş yeri hekimi ve iş yeri hemşiresi çalıştırılması gibi gider kalemlerinin ihale dokümanı düzenlemelerinde yer almasına rağmen birim fiyat teklif cetvelinde yer almadığı, teklif fiyatının hazırlanmasında sağlıklı değerlendirme yapılmasına engel olduğu,
Teknik Şartname’nin 1’inci ve 5.2’inci maddesinde yer alan düzenlemelerde araç giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, araç giderinin öğün maliyetine eklenmesinin mümkün olmadığı, söz konusu durumun teklif değerlendirilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında keyfiyete yol açabileceği, ya da iş artışı ve/veya eksilişinde gidilmesi durumunda her iki taraf için de zarar oluşturabileceği,
İhale konusu işin taşımalı yemek hizmeti alım işi olduğu, bu nedenle işletme kayıt belgesinin faaliyet konularına açıklık getirilmesi gerektiği,
Teknik Şartname’nin 6.10’uncu ve 14.9’uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 36 AY SÜRELİ MALZEMELİ YEMEK

b) Miktarı ve türü:

36 Ay süreli malzemeli yemek hizmeti,

925.000 adet Öğle yemeği,

30.000 adet Akşam mesai yemeği,

24.000 kilogram Kuru Pasta tatlı-tuzlu karışık,

500 kilogram Su Böreği tereyağlı,

6.000 adet Porsiyon Meyve.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: TSE Ankara Merkez, OSTİM ve OFİM Binaları, TSE Marmara Bölge Koordinatörlüğü, TSE Kayseri Bölge Koordinatörlüğü ve TSE Ege Bölge Koordinatörlüğü İzmir Çiğli Yerleşkesi…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “25.1. Bu işe ait teknik şartnamenin öngördüğü hizmetin gerektirdiği tüm giderler ile ulaşım, sigorta, KDV Hariç her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

% 2 (Yüzde
2 )” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin

Bu işe ait teknik şartnamenin ön gördüğü hizmetin gerektirdiği tüm giderler ile ulaşım, sigorta, KDV hariç her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 12’nci dipnotunda “ Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı burada belirtilecek ve ayrıca idari şartnamede teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderler buraya yazılacaktır.” ifadeleri yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 12’nci dipnotunda ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı ve İdari Şartname’de teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderlerin, Sözleşme Tasarısının 7’nci maddesinde belirtilmesi gerektiğinin anlaşılmaktadır. İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde ihale konusu işe ait Teknik Şartname’nin öngördüğü hizmetin gerektirdiği tüm giderler ile ulaşım, sigorta, KDV hariç her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nda Teknik Şartname’nin ön gördüğü hizmetin gerektirdiği tüm giderler ile ulaşım, sigorta, KDV hariç her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderlerin sözleşme bedeline dahil olduğuna yönelik düzenlemenin bulunduğu dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinin, Tip Sözleşme’nin 12’nci dipnotunda yer alan ifadeler doğrultusunda düzenlendiği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.

Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in eki Ek-7’de yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat :

11.1.1.Yüklenici bu işe ilişkin olarak ........... (rakam ve yazıyla) .......................... kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi …../…/…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” açıklaması ile bu maddeye bağlı 18 numaralı dipnotta “ (1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir.

(2) Kesin teminat mektubu dışındaki diğer değerlerden birinin kesin teminat olarak verilmesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (otuz altı) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat

11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.

11.2. Ek kesin teminat

11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve /veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.

11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.

11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir.

11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 14’üncü dipnotunda “(1) İdare işe başlama ve işi bitirme tarihlerini kesin olarak belirtmeyecekse 9.1 maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren ..(rakam ve yazıyla).. gündür /aydır.”

(2) İdare işe başlama ve işi bitirme tarihlerini kesin olarak belirtecekse 9.1. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“9.1. İşe başlama tarihi ...............; işi bitirme tarihi ...............dir.” ifadeleri,

Anılan Tip Sözleşme’nin 18’inci dipnotunda “ (1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir.

(2) Kesin teminat mektubu dışındaki diğer değerlerden birinin kesin teminat olarak verilmesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” ifadeleri yer almaktadır.

Tip Sözleşme’nin 14’üncü dipnotunda idarenin işe başlama ve işi bitirme tarihlerini kesin olarak belirtilip belirtilmemesi durumuna göre Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinin düzenleneceği, söz konusu dipnotlardan, işin başlama ve işin bitirme tarihlerinin belirtilme zorunluluğunun bulunmadığı, Tip Sözleşme’nin 18’inci dipnotunda kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihalenin işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin belirtilmediği, işin süresi üzerinden bir düzenlemeye gidildiği, işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 36 (otuz altı) ay olduğu, ihale sürecinin bitişinin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olması durumunda değişiklik göstereceğinden işe başlangıç tarihinin idare tarafından düzenlenmediği, kesin teminat süresinin işin kabul tarihi ve garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresinin kapsayacağı, dolayısıyla işin başlangıç tarihinin açıkça düzenlenmediği durumlarda işin bitiş tarihinin net olarak belirlenemeyeceğinden kesin teminat mektubunun süresinin idare tarafından yazılmamasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği, ayrıca kesin teminat süresinin Sözleşme Tasarısı’nda belirtilmemesine ilişkin eksikliğin, sözleşmeye davet yazısında giderilebileceği de göz önünde bulundurulduğunda söz konusu durumun teklif fiyatı oluşturulmasına ve sunulan tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesine engel nitelikte olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

…

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

İn Yn Gn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]

İo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

…

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b2: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

…

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır…” açıklaması,

Anılan Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” açıklaması,

Aynı Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

a) 31.08.2013 gün ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslarına göre, yükleniciye asgari ücret fiyat farkı ve malzeme fiyat farkı aylık olarak ödenecektir.

b) İhale konusu malzemeli yemek hizmet alımı işi için fiyat farkı hesabında kullanılacak sabit katsayılar, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde idare tarafından belirlenerek aşağıda sunulan tabloda gösterilmiştir. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

c) Katsayılar aşağıda yer alan şekilde uygulanacaktır.

- Tam Gün Çalışan Personel Giderleri (a1) : 0,3438

- Akaryakıt Giderleri (b1) : 0,0203

- Malzeme ve Diğer Hizmetler (b2) : 0,6271

- Makine ve Ekipman Amortisman Giderleri (c) : 0,0088” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “Yüklenici, yemek ve yemekhane hizmetlerinin yürütülebilmesi için toplam 37 personel çalıştırılacak olup dağılımı aşağıdaki şekilde olacaktır.

Ankara ilinde, yemek hizmetinin tüm bölgelerde teknik şartnameye uygun bir şekilde yürütülmesinden sorumlu 1 adet proje sorumlusu,

Ankara ilinde; konusunda deneyimli ve mesleki yeterliliğe sahip en az 1 aşçı başı, 4 aşçı, 4 aşçı yardımcısı, 8 servis elemanı, 5 bulaşıkçı, olmak üzere toplam 22 personel,

TSE Gebze Kalite Kampüsünde; konusunda deneyimli ve mesleki yeterliliğe sahip en az 1 aşçı başı, 1 aşçı, 1 aşçı yardımcısı, 4 servis elemanı, 2 bulaşıkçı olmak üzere toplam 9 personel,

TSE İzmir Çiğli Yerleşkesinde; konusunda deneyimli ve mesleki yeterliliğe sahip en az 1 aşçı, 1 aşçı yardımcısı, 1 bulaşıkçı, olmak üzere toplam 3 personel,

Kayseri Bölge Koordinatörlüğünde 1 aşçı, 1 bulaşıkçı olmak üzere toplam 2 personel.

Yüklenici çalıştırdığı işçilerden Aşçı Başına Brüt Asgari ücretin %175 fazlasını, Proje Sorumlusuna Brüt Asgari Ücretin %175 fazlasını, Aşçılara Brüt Asgari Ücretin %100 fazlasını, Aşçı Yardımcılarına Brüt Asgari ücretin %75 fazlasını, Bulaşıkçı, servis elemanlarına Brüt asgari ücretin %40 fazlasını aylık ücret olarak ödeyecektir.

Aylık 22 gün üzerinden günlük brüt 10,00 TL yol bedeli verilecek ve bu bedeller ücret bordrosunda gösterilecektir. Yemek hizmeti verilen günlerde çalıştırılan işçilerin yemekleri günlük çıkan yemeğin aynından ve Enstitü personeline verilen çeşit ve gramajda aynı olmak üzere yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacaktır...” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

c) Katsayılar aşağıda yer alan şekilde uygulanacaktır.

- Tam Gün Çalışan Personel Giderleri (a1) : 0,3438

- Akaryakıt Giderleri (b1) : 0,0203

- Malzeme ve Diğer Hizmetler (b2) : 0,6271

- Makine ve Ekipman Amortisman Giderleri (c) : 0,0088” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işin 36 ay süreli malzemeli yemek alımı olduğu, işin kapsamında yemek ve yemekhane hizmetlerinin yürütülebilmesi için toplam 37 personel çalıştırılacağı, çalışacak personel için verilecek ücretlerin ayrı ayrı belirtildiği, dolayısıyla ihale dokümanında söz konusu 37 personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacağı tespit edilmiştir.

İdari Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemelerin hangi yönüyle mevzuata aykırı olduğuna yönelik iddianın başvuru sahibi tarafından açıkça belirtilmediği görülmekle birlikte, idare tarafından yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: …n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmelik eki Ek-7’de yer alan “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. …26

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine,

Aynı Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26’numaralı dipnotta ise, “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenlemesine ver verilmiştir.

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 0,5 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 0,5 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen, (2)’nci fıkrası kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların asgari aykırılık sayısını aşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 36 ay süreli malzemeli yemek işi olduğu, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1.1'inci maddesinde, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’incı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken düzenlemenin olmadığı ve bu kapsamda da asgari aykırılık sayısına yer verilmediği tespit edilmiştir.

Bu itibarla ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve teknik şartnamede belirtilen kayıt ve tutanaklar esas alınacaktır.” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 19’uncu maddesi ile bu maddeye bağlı 29’uncu dipnot aşağıdaki gibidir:

“Madde 19- İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar

19.1.29

29 İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde burada düzenlenecektir.”

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesinde “İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” açıklaması yer almakta olup, Şartname’nin değişik maddelerinde ise tutulacak tutanaklara yer verilmiştir. Söz konusu hükme göre, hizmet alımlarında işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasının temini ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtların yüklenici ile kontrol teşkilatı tarafından tutulacağı açıklanmış, tutulan kayıtların ve buna yönelik itirazların ise gerek hakediş ödemelerinde gerekse işin kabulünde kabul komisyonunca esas alınacağı belirtilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen maddesi uyarınca tutulacak kayıtların sözleşme tasarısında belirtilmesi gerekmekte ise de, işin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin tespitine yönelik olarak tutulacak kayıtların, işin ifası sırasında yüklenici ve idare tarafından belirlenebileceği, bu kayıtların esas işlevinin yapılan işin sözleşmeye uygun olarak yapıldığının tespit ve tevsikine yönelik olduğu, sözleşmenin ifası sürecinde ihale konusu işin niteliği, hakediş ödemelerinde esas alınacak iş miktarı, ödenecek cezalar, yüklenicinin ihale dokümanında belirtilen edimleri dikkate alınarak her bir unsurun yerine getirilmesinin ardından bu hususun yerine getirilme şeklinin belgelendirilmesinin mümkün olduğu anlaşılmış olup, hangi tutanakların tutulacağının sayılmamasının esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla bu iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”” hükmü,

Anılan Kanun’un 12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”” hükmü,

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1.

Yüklenici, yemek ve yemekhane hizmetlerinin yürütülebilmesi için toplam 37 personel çalıştırılacak olup dağılımı aşağıdaki şekilde olacaktır.

Ankara ilinde; yemek hizmetinin tüm bölgelerde teknik şartnameye uygun bir şekilde yürütülmesinden sorumlu 1 adet proje sorumlusu,

Ankara ilinde; konusunda deneyimli ve mesleki yeterliliğe sahip en az 1 aşçı başı, 4 aşçı, 4 aşçı yardımcısı, 8 servis elemanı, 5 bulaşıkçı, olmak üzere toplam 22 personel,

TSE İzmir Çiğli Yerleşkesinde; konusunda deneyimli ve mesleki yeterliliğe sahip en az 1 aşçı, 1 aşçı yardımcısı, 1 bulaşıkçı, olmak üzere toplam 3 personel,

Kayseri Bölge Koordinatörlüğünde 1 aşçı, 1 bulaşıkçı olmak üzere toplam 2 personel.

Yükleniciler ihaleye ait sözleşmenin bitiminde sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir listeyi veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin İdareye sunulmaması halinde; yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, kıdem tazminatı ve sair işçilik haklarına ait hesaplamalar İdare tarafından yapılır ve yüklenicinin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için İdarenin yükleniciye rücu hakkı saklıdır.

Yüklenici bünyesinde çalışan personelin kendi isteğiyle ve haklı nedenle iş akdini feshetmesi etmesi durumunda, çalıştığı dönem için hak edeceği kıdem tazminatı tutarı yüklenicinin hak edişinden kesilir.

Yüklenici, sözleşme döneminin sona ermesine 3 ay kala, çalıştırdığı personele sözleşme bitiş tarihini ve 4857 sayılı Kanun’ da yer alan yasal haklarını bildirmek ve bildirim evraklarının bir nüshasını İdareye teslim etmek zorundadır.” düzenlemesi,

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alım ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, bu itibarla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerin bulunmadığı, dolayısıyla isteklilerin kıdem tazminatlarını teklif fiyatlara dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca, ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin açık olduğu, her ne kadar Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinin emredici Kanun hükümlerine aykırı şekilde düzenlenmiş olsa da, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, yine kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin tekliflerin hazırlanmasında dikkate alınmasının gerekli olmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece yukarıda aktarılan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yapılan düzenlemelerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde yer alan “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesine uygun olduğu, söz konusu giderlerin teklif fiyatına dahil edilerek teklif oluşturulabileceği, ayrı satır açılmasının gerek olmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

…

Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez...” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Bu işe ait teknik şartnamenin öngördüğü hizmetin gerektirdiği tüm giderler ile ulaşım, sigorta, KDV Hariç her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler yükleniciye aittir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Şartnamenin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “…TSE OFİM hizmet binasında çalışan personel için verilecek yemek hizmeti TSE OSTİM

Binasında yer alan mutfakta hazırlanan yemekten taşımalı olarak sağlanacaktır.

TSE Marmara Bölge Koordinatörlüğü Tuzla Kampüsü ile Ataşehir TSE İstanbul Anadolu Yakası İthalat Müdürlüğü personeli için verilecek yemek hizmeti TSE Marmara Bölge Koordinatörlüğü Gebze Kalite Kampüsü binasında yer alan mutfakta hazırlanan yemekten taşımalı olarak sağlanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 5.2’inci maddesinde “TSE Ostim hizmet binasında üretilen yemekten; TSE OSTİM hizmet binası ile arasında 1,5 km mesafede bulunan TSE OFİM Hizmet Binası için yaklaşık 75 kişilik yemek taşınacaktır.

TSE Gebze Kalite Kampüsü binasında üretilen yemekten; TSE Gebze Kalite Kampüsü hizmet binası ile arasında 15 km mesafe bulunan TSE Tuzla Kampüsü için yaklaşık 55 kişilik yemek taşınacaktır.

TSE Gebze Kalite Kampüsü binasında üretilen yemekten; TSE Gebze Kalite Kampüsü hizmet binası ile arasında 35 km mesafe bulunan Ataşehir TSE İstanbul Anadolu Yakası İthalat Müdürlüğü için yaklaşık 35 kişilik yemek taşınacaktır.

Taşınacak yemekler (Salatbar dâhil olmak üzere) yüklenici personeli tarafından kendi aracıyla termobox içinde götürülecektir. Yemekler yukarıda belirtilen dağıtım yerlerine en geç saat 11:30’da ulaşmış olacaktır. Taşıma giderleri yükleniciye aittir.

5.2.1. Ramazan ayında yemek üretimi İdarenin tasarrufundadır.

5.2.2. İdare Ramazan ayında oruç tutacak personelle ilgili olarak yemek hizmetinde her türlü tedbiri almaya ve yemek sayısında değişiklik yapmaya yetkilidir. Yüklenici yemek saati ve menü değişikliklerine uymak zorundadır.

5.2.3. Yüklenici Ramazan ayında tüm çalışan personelinin SGK ve maaşlarını tam öder.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formu aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Öğle Yemeği (4 kap yemek, 4 çeşit salata bar ve damacana su dâhil)

adet

925.000

Akşam Mesai Yemeği (Eğitim ve toplantılar için)

adet

30.000

Kuru Pasta (Tatlı-tuzlu karışık) (Eğitim ve toplantılar için)

kilogram

24.000

Su Böreği (Tereyağlı) (Teknik Kurul toplantıları için)

kilogram

500

Porsiyon Meyve

adet

6.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

36 ay süreli malzemeli yemek hizmeti alımı olan şikâyete konu ihalenin doküman düzenlemelerinden, işin kapsamında idare tarafından öngörülen hizmet binalarına yemek taşınmasının da yer aldığı ve taşıma giderlerinin yükleniciye ait olduğu, isteklilerden birim fiyat teklif cetvelinde öğün üzerinden teklif vermelerinin istenildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde malzemeli yemek hizmeti alım ihalelerinde teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerin tekliflerini öğün, işçilik ve yardımcı giderleri üzerinden açıklayacağı, (Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı oranının 0,80 – 0,95 arasında olması durumunda yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri, temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirileceği ve bu unsurlar için aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi durumunda açıklama sunulmasına gerek olmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla üretilen yemeklerin hizmet binasına nakline ilişkin girdinin teklif fiyatına dahil edilebileceği, teklifi sınır değerin altında kalan istekliler tarafından yapılacak aşırı düşük teklif açıklamasında yemeklerin nakline ilişkin giderlerin yardımcı giderler arasında sayılmış olması nedeniyle ayrıca açıklama yapılmasına gerek olmadığı, nakliye gideri için ayrı satır açılmamasının teklif değerlendirilmesini etkilemeyeceği de göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4.1.1.3’üncü maddesinde “…İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

Tarım ve Orman Bakanlığınca verilmiş İşletme Kayıt Belgesi.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…h) Tarım ve Orman Bakanlığınca verilmiş İşletme Kayıt Belgesi...” düzenlemesine yer verildiği, ihale dokümanının ilana yansıyan düzenlemeleri ile ilgili şikâyet başvuruları için süre, ihale ilan tarihinden başlayacağından başvuru sahibinin iddiasının ilan tarihi olan 29.08.2019 tarihinden itibaren 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği, ancak başvuru sahibinin bu süre geçtikten sonra 23.09.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından bu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “İhale Konusu İşin Yapım Yeri ve İşle İlgili İstenilen Özellikler” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.10. TSE, istihdamını istemediği personelin değiştirilmesini talep edebilecektir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İsteklinin Çalıştıracağı Personel Sayısı ve Personel Giderleri” başlıklı 14’üncü maddesinde “…14.9. Yüklenici, TSE yetkililerinin onayı alınmadan personel alımı ve değişikliği yapmayacak ve elemanların izin istekleri idare yetkilisine bildirecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinden, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulamayacağı anlaşılmış olup idareler tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personel açısından denetimin, sadece Teknik Şartname’de düzenlenen kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı açıklanmıştır. Ayrıca ihale dokümanında, anılan Kanun maddesi ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceği yönünde düzenlemelere yer verilmeyeceği açıklanmıştır.

Yine konuya ilişkin olarak yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi maddesine göre, idare ve kontrol teşkilatının yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiş olup yüklenicinin de bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmesi zorunlu kılınmıştır. Öte yandan yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde ise söz konusu kişilerin idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı belirlenmiştir. Uzaklaştırılmaları istenilen personelin, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamayacağı ve yüklenici tarafından uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikte başka personelin getirilmesinin zorunlu olduğu vurgulanmıştır.

Bu hususlar çerçevesinde iddiaya konu olan Teknik Şartname maddesine bakıldığında, yüklenicinin, bünyesinde çalıştıracağı personeli işe alma ve işten çıkarma gibi durumları idarenin onayı olmadan yapamayacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları kapsamında başvuru sahibinin şikâyete konu Teknik Şartname maddesi irdelendiğinde, şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesi amacını taşıdığı görülmektedir. Bu açıdan bakıldığında, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak bakımından Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin personel istihdamıyla ilgili idareye yetki tanıdığı anlamına gelmediği anlaşılmış olup bu noktada söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında olduğu belirlenmiştir. Ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2019/UH.I-1395

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin