KİK Kararı: 2019/UH.I-1249

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/045
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 02.10.2019
Karar No : 2019/UH.I-1249
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Assos İnşaat/Halil Çalık,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tekirdağ Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/374519 İhale Kayıt Numaralı “Katı Atık Düzenli Depolama Tesisi İşletilmesi ve Çöp Aktarma Sahalarının İşletilerek Katı Atığın Taşınması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tekirdağ Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 06.09.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Katı Atık Düzenli Depolama Tesisi İşletilmesi ve Çöp Aktarma Sahalarının İşletilerek Katı Atığın Taşınması” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 02.09.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.09.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.09.2019 tarih ve 38556 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.09.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1100 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu iş hacminin büyüklüğü ve zorluğu dikkate alındığında, kendi malı araç şartının belirlenmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İhalede alt yüklenici çalıştırılmamasına izin verilmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’de yer alan “… İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” düzenlemesinin rekabeti daraltıcı nitelikte olması sebebiyle Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu,

4. Benzer iş tanımının mevzuata aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’de belirtilen araçlara ilişkin belirlenen teknik detayların işin ifası aşamasında bir fayda sağlamayacağı, akaryakıt tankeri, keçi ayaklı kompaktör veya arazöz gibi araçlar için belirtilen özelliklerin geniş belirlenmesinin ihaleye katılımı ve rekabeti artıracağı,

6. İhalede akaryakıtın idare tarafından karşılanacağının öngörüldüğü, diğer belediyelerin ihalelerin yakıtın yüklenici tarafından karşılandığı ve dengeleyici işlev görmekte olan ve piyasadaki fiyat dalgalanmalarına karşı tarafların çıkarlarını korumakta kullanılan fiyat farkı ödeme mekanizmasına ihale dokümanlarında yer verildiği, bu nedenle akaryakıtın yükleniciye ait olması ve fiyat farkının verilmesine yönelik düzenleme yapılması gerektiği,

7. İhalede sınır değer katsayısının araç kiralama hizmetleri için belirlenen 0,84 olması gerekirken diğer hizmetler için belirlenen 0,80 katsayısının kullanılmasının mevzuata aykırı olduğu,

8. İhale dokümanında üçüncü şahıslara verilecek zararlar için sigorta vs. teminat bedellerinin belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

9. İhalede öngörülen araç sayısının işin sorunsuz yürütülebilmesi açısından yeterli olmadığı, bu durumun ihalede belirtilen araç sayılarına göre teklif veren yüklenicinin işin yürütümü sırasında ilave araç temin etmesine/maliyetlerin artmasına ve işin aksamasına yol açacağından mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü ile,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin 02.09.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikâyet dilekçesinde 8 iddiaya yer verildiği, ancak itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar ile şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların örtüşmediği, itirazen şikayet dilekçesindeki iddialar ile idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin, idareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı iddialarla 16.09.2019 tarihinde Kuruma yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu ile ilgili olarak, ihale dokümanının 31.08.2019 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği, ihale dokümanına yönelik başvurunun en geç 10.09.2019 tarihinde idareye yöneltilmesi gerektiği, (ayrıca 1, 3 ve 4’üncü iddiaların ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan hükümlerinden olduğu, dolayısıyla ihale ilanına yönelik başvurunun ilan tarihi olan 08.08.2019 tarihinden itibaren 10 gün içinde yapılması gerektiği) dolayısıyla şikâyet süresinin dolduğu göz önüne alındığında, başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü uyarınca idareye gönderilmesinin mümkün olmadığı, zira mevcut durumda dilekçenin idareye gönderilmesi halinde, şikâyet başvuru tarihi dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih olarak kabul edileceğinden, idareye yasal süresi içerisinde şikâyet başvurusunda bulunulma imkânının kalmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin iddialarının ayrıca süre yönünden de reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.