KİK Kararı: 2019/UH.I-1245

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/045
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 02.10.2019
Karar No : 2019/UH.I-1245
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ramtem Tem. Taş. İnş. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Denizli Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/386993 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik, Katı Atık Bertaraf Tesisleri İşletimi ve Katı Atık Aktarma İstasyonlarında Kullanılmak Üzere Araç Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Denizli Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından 09.09.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Temizlik, Katı Atık Bertaraf Tesisleri İşletimi ve Katı Atık Aktarma İstasyonlarında Kullanılmak Üzere Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Ramtem Tem. Taş. İnş. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.08.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.08.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.09.2019 tarih ve 37614 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.09.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1073 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 7.5.2'nci maddesinde ve Teknik Şartname'de isteklilerin kendi malı olması gereken araçların asgari sayısına, model yılına, beygir gücüne, kapasitelerine ve dingil mesafelerine ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin rekabeti engelleyici ve fırsat eşitliğini bozucu nitelikte olduğu,

2. İdari Şartname'nin 7.5.2'nci maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41'inci maddesinde yer alan "Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur." düzenlemesine aykırı olduğu,

3. İdari Şartname'nin 46'ncı maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, idare tarafından 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 5'inci ve 6'ncı maddeleri uyarınca fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü, bu durumda iki defa fiyat farkı verilerek kamu zararına sebebiyet verileceği, ayrıca fiyat farkı katsayılarının yanlış hesaplandığı,

4. Sözleşme Tasarısı'nın 16.1'inci maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri belirtilmiş olmakla birlikte bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu durumun Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16'ncı maddesine ait 26 no'lu dipnotta yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname'nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde işin adının “Temizlik, katı atık bertaraf tesisleri işletimi ve katı atık aktarma istasyonlarında kullanılmak üzere araç kiralama işi” olarak belirtildiği görülmüştür.

Anılan Şartname'nin 7'nci maddesinde “7.5.2

Araçların yüklenici tarafından tedarik durumları

Aracın Cinci

İstenen Araç Sayısı

Yüklenicinin Asgari Kendi Malı Olması Gereken Araç Sayısı

Yüklenici Tarafından Temin Edilecek Araç Sayısı

Damperli 3 m3`lük mini çöp aracı

2

2

Vakumlu süpürme makinesi (büyük)

3

1

2

Vakumlu süpürme makinesi hidrostatik (büyük)

1

1

Vakumlu süpürme makinesi (küçük)

2

1

1

Vakumlu kaldırım süpürme makinesi

2

2

Arazöz

1

1

Damperli kamyon çift dingil

2

1

1

Damperli kamyon tek dingil

1

1

Hizmet Aracı

6

6

Çift Kabin Açık Kasa Kamyonet

1

1

Mobil Çevre Tanıtım Aracı

1

1

Tekerlekli Yükleyici

2

1

1

Dozer

1

1

Tır Çekici

3

2

1

Semi treyler

4

2

2

Toplam

32

10

22

İhale kapsamında istenen kendi malı araçlar 2014 model ve üstü, ihale kapsamındaki diğer araçlar hizmeti aksatmayacak durumda olacaktır. İşin yürütülmesi sırasında kullanılacak araçlara ilişkin diğer düzenlemelere teknik şartnamede yer verilmiştir.

İsteklilerin yüklenici malı (kendi malı) araçları ve üst ekipmanlarına ait teknik özelliklerini tevsik edici belgeleri ihale teklif dosyasında sunması zorunludur.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Araç ve makine ile yapılan kent temizliği işleri, araç ve makine yapılan çöplerin toplanması ve nakli işleri, evsel nitelikli katı atıkların toplanması ve nakli ile kent temizliği işlerinin birarada personel ve araç ile yapıldığı işler (benzer iş tutarı olarak, araç ve ekipman ile yapılan iş kalemlerini ait tutarı alınacaktır.), çöplerin toplanması ve nakli ile kent temizliğine ait araç kiralama işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.

Benzer işlere ilişkin sunulan iş deneyim belgelerinde benzer iş dışında başka işlerde var ise; benzer iş tutarının tespiti amacıyla iş deneyim belgesinin alındığı idareden benzer iş kaleminin parasal tutarını gösteren resmi belge alınarak iş deneyim belgesi ekine konularak sunulacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden idarelerin yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü olduğu, yapılacak ihale dokümanı düzenlemelerinde ihaleye katılımı kısıtlayıcı hususlara yer vermemeleri gerektiği, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, yapılacak işin teknik kriterlerine ilişkin olarak teknik şartnamelerde düzenleme yapılacağı, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’de yer alan düzenlemelerden hareketle, isteklilerin kendi malı olması gereken araçların sayılarına ve niteliklerine bakıldığında, kendi malı olması istenilen araçların temel olarak kent temizliğinde kullanılan vakumlu süpürge ve çöp nakil araçlarından ve özel modifikasyondan geçirilmediği sürece doğrudan kent temizliği ve çöp nakli hizmetlerinde kullanılamayacak nitelikte olan 1 adet mobil çevre tanıtım aracı, 2 adet tır çekici, 2 adet semi treyler gibi araçlardan oluştuğu görülmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen 41’inci maddesi uyarınca, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu dikkate alındığında, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için isteklilere ait olması gerekli görülen makine, teçhizat ve ekipmanların sayısının ve niteliğinin rekabeti engellemeyecek ve fırsat eşitliğini bozmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

İdari Şartname’de yapılan benzer iş tanımından hareketle, hayatın olağan akışı çerçevesinde araç ve makine ile yapılan kent temizliği alanında faaliyet gösteren isteklilerin makine parkında bulunması beklenmeyen 1 adet mobil çevre tanıtım aracı, 1 adet tekerlekli yükleyici, 2 adet tır çekici, 2 adet semi treyler gibi araçların isteklilerin kendi malı olması gerektiğine ilişkin düzenlemelerin isteklilerin ihaleye katılımını engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. Nitekim 30 adet ihale dokümanı indirilen başvuruya konu ihalede geçerli tek teklifin bulunması, yukarıda varılan yargının geçerliliğine karine teşkil etmektedir.

Diğer taraftan, idare tarafından ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak araçların model yılına, beygir gücüne, kapasitelerine ve dingil mesafelerine ilişkin olarak Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelere bakıldığında, işin yürütülmesi sırasında kullanılacak araçların niteliklerini ihtiyaçları çerçevesinde belirleme yetkisinin idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu, bu doğrultuda idarenin ihale konusu hizmetin niteliğine göre kullanılacak araçların özelliklerine ilişkin düzenleme yapabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin isteklilerin kendi malı olması gereken araçların model yılına, beygir gücüne, kapasitelerine ve dingil mesafelerine ilişkin olarak Teknik Şartname'de yapılan düzenlemelerin rekabeti engelleyici ve fırsat eşitliğini bozucu nitelikte olduğu yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41'inci maddesinde "Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur." hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname'nin 7.5.2'nci maddesinde “Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemesinin mevzuata aykırılığı ileri sürülmekte ise de, söz konusu düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41'inci maddesinde yer alan hüküm ile birebir aynı olduğu görüldüğünden aksi yöndeki iddia yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname'nin “Fiyat farkı” başlıklı 46'ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır. 46.1.1. 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 5. maddesi gereğince fiyat farkı verilecektir. Fiyat farkı verilirken kullanılacak kat sayılar: b1: 0,40; b2: 0,29; c: 0,31” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından idareye verilen şikayet başvuru dilekçesinde ve itirazen şikayet dilekçesinde İdari Şartname'nin “Fiyat farkı” başlıklı 46'ncı maddesinde yer alan düzenlemenin “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır. 46.1.1. 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 5'inci ve 6'ncı maddeleri uyarınca fiyat farkı verilecektir. Fiyat farkı verilirken kullanılacak kat sayılar: a1: 0,4600; b1: 0,3275; b2: 0,0900; c: 0,1225” şeklinde olduğu ileri sürülmektedir.

Yapılan incelemede, şikayet ve itirazen şikayet başvurularında İdari Şartname'nin 46'ncı maddesinde yer aldığı ileri sürülen düzenlemelerin, mevcut İdari Şartname'nin 46'ncı maddesinde yer alan düzenlemeler olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan, idare tarafından şikayet başvurusuna verilen cevapta, İdari Şartname'nin 46'ncı maddesinde yer aldığı ileri sürülen düzenlemelerin başvuruya konu ihale dokümanında yer alan düzenlemelerle ilgisinin olmadığı açıkça belirtilmesine rağmen, itirazen şikayet başvurusunda ihale dokümanında yer almayan düzenlemelerin mevzuata aykırılığının ileri sürülmesinin “hak arama hürriyetinin kötüye kullanılması” çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 1’i tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10'dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak 4735 Sayılı Kanunun 25’nci Maddesinde belirtilen hükümlere aykırı davranılması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

1)Araçların işe başlama tarihinden önce teslim edilmemesi ya da eksik teslim edilmesi durumunda; eksik olan her araç için günlük,

2. İdareye teslim edilen araçlar idare tarafından uygun görülmez ise, istenilen standartlara ve şartnameye uygun başka bir araç ile değiştirilecektir. Değişim süresince gecikilen her araç için günlük,

3. İşe başlama tarihinden itibaren 15(on beş) gün içerisinde araç takip sistemi takılmayan veya kullanıma hazır halde olmayan her araç için günlük,

4. İdarenin bildirdiği tarihten itibaren 30(otuz) gün içerisinde giydirmesi yapılmayan her araç için günlük,

5. Araçların arıza, bakım, onarım, fenni muayene vb. veya yükleniciden kaynaklı başka bir nedenle çalışma programı doğrultusunda işe çıkmaması veya öngörülen sürede yerine ikame araç temin edilmemesi durumunda, puantaj düzenlenmeyecek ve her araç için günlük, durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde 1‘i tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu işin özelliği gereği tekrar eden nitelikte bir iş olduğu anlaşılmaktadır. Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, niteliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde (onbinde
1 ) oran olarak belirlendiği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 10’dan fazla gerçekleşmesi durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği ve idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyeceğine ilişkin düzenleme yapıldığı dikkate alındığında, söz konusu düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalara uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin aksi yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.