KİK Kararı: 2018/UY.IV-654

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/018
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 28.03.2018
Karar No : 2018/UY.IV-654 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Brj İnş. San. Ve Tic. A.Ş. - Icc Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar Ve Hes Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/495930 İhale Kayıt Numaralı “Söylemez Barajı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından 09.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Söylemez Barajı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 26.03.2018 tarih ve 19565 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/509 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş.’nin teklif ekinde sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin EKAP’a kaydının bulunmadığı, iptal edilmiş belge sunduğu, idarenin vermiş olduğu cevaptan söz konusu isteklinin ihale tarihinden sonra düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kabul edildiği, bu belgenin kabul edilmesinin mevzuata aykırılık taşıdığı,

2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş.’nin iş yönetme belgesini kullandığı hakim ortağı Eray Eroğlu’nun en az bir yıldır tüzelkişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmadığı,

3. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş.’nin iş yönetme belgesini kullandığı hakim ortağı Eray Eroğlu olarak beyan etmesine karşın, aynı idare tarafından yapılan ihalelerde hakim ortak olarak Avni Nas’ beyan ettiği ve Avni Nas’a ait iş deneyim belgesinin kullanıldığı, söz konusu firmanın hile yaparak iş deneyim belgesini usulsüzce kullandığı,

4. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş.’nin Avni Nas’a ait iş deneyim belgesini kullanarak birçok ihaleye katıldığı, Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde yer alan hüküm uyarınca belge sahibinin en az bir yıldır tüzelkişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi gerektiği, dolayısıyla Avni Nas’ın bu süreçte ortaklıktan ayrılamayacağı, buna karşın söz konusu firmanın hakim ortakta değişiklik yaparak sahte belge verdiği,

5. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş.’nin sunmuş olduğu iş yönetme belgesinin, Yap İşlet Devret olarak yapılan bir işe ait olduğu için belge düzenlenemeyeceği, düzenlense bile Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca idarece proje müdürünün müdürlüğünün onaylanmış olması ve noter onaylı taahhütnamenin bulunması gerektiği, mimar olması sebebiyle kendi mesleki alanı olan mimari işlere göre belge alması ve kendisi ile eş zamanlı görev alanların sayısına bölünerek belgenin düzenlenmesi gerektiği,

Bu çerçevede Bergiz İnş. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak istekli sıfatını kaybetmesi gerektiği, kendi teklifinin geçersiz sayılması hususları dışlında ihale sürecine ilişkin hususlarda şikâyet, itirazen şikâyet ve yargıya başvurma ehliyetinin olamayacağı, dolayısıyla Bergiz İnş. A.Ş.’nin idareye yaptıkları başvurusunda ileri sürdüğü hususlarda şikâyet ve itirazen şikâyet ehliyeti bulunmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının esastan değil ehliyet yönünden ret edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

1. Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuruya konu “Söylemez Barajı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 12.03.2018 tarih ve 17106 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur. Bu başvuru üzerine yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin başvuru ehliyetine sahip olmadığı anlaşıldığından Kamu İhale Kurulu’nun 20.03.2018 tarih ve UY.IV-607 sayılı kararı ile başvurunun reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde; “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne yer verilmiştir. Kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelenmesine ve bu konuda Kurulun görevli olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamakta olup, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği düzenlenmiştir.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin incelemeye konu işbu başvurusunda yer alan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik iddialarını 20.03.2018 tarih ve UY.IV-607 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, Kurulun karara bağladığı hususları itirazen şikâyet üzerine inceleme görevinin bulunmadığı, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği anlaşıldığından söz konusu iddiaların görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabilecekler şikayet başvurusunda bulunabilir.” açıklaması yer almaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

İtirazen şikâyet başvurularında, başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığı hususu her somut başvuruda başvurunun özelliğine göre değerlendirilmelidir. İtirazen şikâyet başvurularında ehliyet hususunun değerlendirilmesinde başvuru sahibinin başvuru ehliyetine ilişkin olarak “menfaat ihlali” şartının arandığı, idari yargıda bu hususun sübjektif dava ehliyeti şeklinde ifade edildiği ve başvuru sahibinin başvurusunun hukuken korunması gerekli bir hak veya menfaate ilişkin olması gerektiği anlaşılmaktadır. Mevzuata ek olarak, Danıştayın yerleşik kararlarında, bahse konu menfaatin güncel, kişisel ve meşru bir nitelik taşıması gerektiği belirtilmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde bir hak kaybı veya zarara uğrama ihtimaline ilişkin kıstaslar tekrar edildikten sonra, 16’ncı ve 17’nci maddelerde Kuruma yapılan başvuruların ehliyet yönünden öncelikle inceleneceği ve uygun olmayan başvuruların reddedileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibinin Bergiz İnş. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak istekli sıfatını kaybetmesi gerektiği, kendi teklifinin geçersiz sayılması hususları dışında ihale sürecine ilişkin hususlarda şikâyet, itirazen şikâyet ve yargıya başvurma ehliyetinin olamayacağı, dolayısıyla Bergiz İnş. A.Ş.’nin idareye yaptıkları başvurusunda ileri sürdüğü hususlarda şikâyet ve itirazen şikâyet ehliyeti bulunmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının esastan değil ehliyet yönünden ret edilmesi gerektiğine yönündeki iddialara ilişkin olarak yapılan incelemede; başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği görülmüştür. Hâlihazırda, başvuru sahibinin hukuken korunması gereken “güncel” bir menfaatinden bahsedilemeyeceği, dilekçede belirtilen iddialarının inceleme konusu yapılıp haklı bulunması durumunda dahi, başvuru sahibinin hukuki durumunda herhangi bir değişiklik oluşmayacağı anlaşılmış, yukarıda bahsi geçen “menfaat ihlaline” ilişkin normların somut olaya uygulanması sonucunda başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev ve ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.