KİK Kararı: 2018/UY.IV-1898

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/061
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 01.11.2018
Karar No : 2018/UY.IV-1898
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ahmet Yüksel-Mehmet Çetin İnşaat Taahhüt İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Isparta İl Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/331974 İhale Kayıt Numaralı “Isparta Şarkikaraağaç İmam Hatip Lisesi ve 100 Öğrencilik Pansiyon İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Isparta İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 30.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Isparta Şarkikaraağaç İmam Hatip Lisesi ve 100 Öğrencilik Pansiyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 26.10.2018 tarih ve 52785 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1625 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhalenin üzerlerinde bırakıldığı, ancak fiyat teklifi verdikleri tarihte ülkenin ekonomik durumunun olağan olduğu ve fiyat teklifinin o günün ekonomik şartlarına göre verdiklerini, ihaleye teklif verdikleri 30.07.2018 tarihinden sonra döviz kurlarındaki % 50’lik artışın ekonomik krize sebep olduğu, kurdaki bu artışın inşaat malzeme kalemlerinde artışa sebep olduğu, bu durumum mücbir sebep teşkil ettiği ve işlem temelinin çökmesi ilkesi uyarınca ihalenin iptal edilmesi veya fiyat farkı verilmesi gerektiği,

2. İhale dosyasında elektrik metrajları ile yaklaşık maliyetin tamamen miktarları ve fiyatları ile birlikte verilmesinin taraflarını yanılttığı, şöyle ki projelerde okul için bir adet 400 KVA jeneratör ve pansiyon için 200 KVA jeneratör gösterildiği, fakat projede olmayıp, yaklaşık maliyette fazladan 1 adet 625 KVA jeneratörün eklendiği, çevre düzenlemesinin yaklaşık maliyeti içerisinde gösterilen fakat projede olmayan 625 KVA jeneratörün yaklaşık maliyete yanlışlıkla eklendiği, taraflarınca fiyat verilirken projeye göre sadece 400 KVA ve 200 KVA olmak üzere 2 jenaratör için fiyat verdiklerini, fakat yaklaşık maliyette gösterilen 625 KVA jeneratörün anahtar teslim fiyatından düşecek olmasının taraflarını mağdur edeceği, iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Yapılan incelemede, 24.09.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi isteklinin ihalenin üzerinde kalmasına rağmen, itirazen şikâyet dilekçesinde fiyat teklifi verdikleri tarihte ülkenin ekonomik durumunun olağan olduğu ve fiyat teklifinin o günün ekonomik şartlarına göre verdiklerini, ihaleye teklif verdikleri 30.07.2018 tarihinden sonra döviz kurlarındaki % 50’lik artışın ekonomik krize sebep olduğu, kurdaki bu artışın inşaat malzeme kalemlerinde artışa sebep olduğu, bu durumum mücbir sebep teşkil ettiği ve işlem temelinin çökmesi ilkesi uyarınca ihalenin iptal edilmesi veya fiyat farkı verilmesi gerektiği iddiaları ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gereken bir hakkının olması veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun söz konusu olması gerekmektedir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde atıf yapılan şekil ve usul kuralları karşısında, idarelerce gerçekleştirilen ve hukuka aykırı olduğu iddia edilen her işlem veya eylemin Kuruma itirazen şikâyet konusu yapılmasına imkân bulunmamaktadır. İsteklilerin ihaleye teklif sunmaktaki nihai amacının, ihalenin kendi üzerinde bırakılmasının sağlanması hususu teşkil etmektedir. Başvuru sahibi istekli ihaleye uygun teklif vererek ihalenin kendi üzerinde bırakılmasını sağlamış ve elde etmek istediği faydaya kavuşmuştur. Dolayısıyla bu aşamada idarenin şikâyet ve itirazen şikâyete konu edilebilir hukuka aykırı bir işlem veya eylemi ile oluşan bir menfaat ihlâlinden veya hak ihlâlinden söz edilemeyeceğinden, başvuru sahibi isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye Şikâyet Başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden şikâyet başvurularının ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede yaklaşık maliyetin ilk oturumda teklif zarfları açılmadan önce hazır bulunan isteklilere açıklanacağı, ilk oturum teklif veren tüm isteklilere açık olduğundan yaklaşık maliyetin açıklandığı tarihte tüm isteklilerin yaklaşık maliyetin farkına varmış olması gerektiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin açıklandığı 30.07.2018 tarihinde yaklaşık maliyeti öğrenmiş olması gerektiği ve bu tarihi izleyen on gün içinde 09.08.2018 günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 04.10.2018 tarihinde yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu durumda söz konusu iddiaya ilişkin idareye şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 10’uncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almakta olup, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer verdiği yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına ilişkin iddiasının idareye yapılan şikayet başvurusunda yer almadığı anlaşıldığından bahse konu iddianın ayrıca şekil yönünden de reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.