KİK Kararı: 2018/UY.IV-1258

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/038
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 05.07.2018
Karar No : 2018/UY.IV-1258 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İlyas MALAT / Mlt İnşaat,

VEKİLİ:

Av.Melih AKKURT,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gündoğmuş Orman İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/134266 İhale Kayıt Numaralı “Gündoğmuş Orman İşletme Müdürlüğü Gündoğmuş Orman İşletme Şefliği, 41 Kod Nolu B Tipi Tali Orman Yolu Yapımı,47 Kod Nolu B Tipi Tali Orman Yolu Yapımı ve Oğuz Orman İşletme Şefliği 256 Kod Nolu B Tipi Tali Orman Yolu Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gündoğmuş Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 10.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gündoğmuş Orman İşletme Müdürlüğü Gündoğmuş Orman İşletme Şefliği, 41 Kod Nolu B Tipi Tali Orman Yolu Yapımı,47 Kod Nolu B Tipi Tali Orman Yolu Yapımı ve Oğuz Orman İşletme Şefliği 256 Kod Nolu B Tipi Tali Orman Yolu Yapımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 27.06.2018 tarih ve 35258 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1060 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Söz konusu ihalede, başvuru sahibi istekli ile diğer isteklilere kesinleşen ihale kararı gönderilmeden sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, bu durumun Kanun'un 5’inci maddesine aykırı olduğu,

2. Başvuru sahibine yer teslimi yapıldıktan sonra çalışma alanına ilişkin değer ve hesaplamalar ile iş ilanında iş yapılacak yere ilişkin keşif tutanaklarında belirtilen değer ve hesapların birbiri ile örtüşmediği, idarece hesaplanan iş kalemi miktarlarının olması gerekenden düşük olduğu,

3. Yaklaşık maliyetin mevzuata uygun belirlenmediği, gerçeği yansıtmadığı iddia edilmektedir.

İncelenen ihalede, ihalenin 10.04.2018 tarihinde gerçekleştiği, başvuru sahibinin ihalenin üç kısmına da teklif verdiği, üçüncü kısımda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, 17.05.2018 tarihinde başvuru sahibine (üçüncü kısım için) sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, 21.05.2018 tarihinde üçüncü kısım için sözleşmenin imzalandığı anlaşılmış; başvuru sahibinin 29.05.2018 tarihinde hukuka aykırılıkların öğrenildiğini beyan ettiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin birinci iddiasının idarece kesinleşen ihale kararı gönderilmemesi işlemine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere ihale üç kısımdan oluşmakta olup, başvuru sahibinin üçüncü kısımda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olduğu ve kendisine 17.05.2018 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, diğer kısımlara ilişkin de herhangi bir bildirimde bulunulmadığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

…” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin üçüncü kısımda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olduğu göz önüne alındığında, kesinleşen ihale kararının kendilerine bildirilmediği konusunda hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, herhangi bir hak kaybına uğraması ve bunun sonucunda zarar doğma ihtimalinin bulunmadığı, bu nedenle anılan isteklinin güncel ve kamu yararı ile uyumlu başvuru ehliyetinin olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin 17.05.2018 tarihinde sözleşmeye davet yazısını tebellüğ ettiği göz önüne alındığında; bu tarihte ihalenin her üç kısmına ilişkin olarak kesinleşen ihale kararının tebliğ edilmediğini farkına vardığı açık olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 17.05.2018 tarihinden itibaren on gün içinde en geç 28.05.2018 tarihi mesai bitimine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.05.2018 tarihinde idareye şikayet başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un yukarıda belirtilen 55’inci maddesine aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Bu itibarla 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun süre yönünden de reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasının, sözleşmenin yürütümü aşamasına yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (b) bendinin birinci alt bendinde kurumun görev ve yetkileri arasında, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin anılan Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak da bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ihale süreci “İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreç" şeklinde tanımlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Başvurular öncelikle;

a)Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,

e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

g) İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. Söz konusu başvurunun ise, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu anlaşıldığından, Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, söz konusu iddianın, 4734 sayılı Kanunun 54’ üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince görev yönünden reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin üçüncü iddiasının ise yaklaşık maliyetin doğru hesaplanmadığına ilişkin olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ise, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin iddialarının yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin olduğu, yukarıda belirtilen Kanun hükmü gereğince yaklaşık maliyetin ihale tarihinde yapılan ilk oturumda açıklanması gerektiği, dolayısıyla yaklaşık maliyetin öğrenildiği veya öğrenilmesi gerektiği tarihin ihale günü olan 10.04.2018 tarihi olduğu, başvuru sahibinin ihale tarihini izleyen on gün içinde en geç 20.04.2018 tarihi mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.05.2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun süre yönünden reddi gerektiği değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin birinci iddiasının ehliyet ve süre; ikinci iddiasının görev; üçüncü iddiasının ise süre yönünden uygun olmadığı değerlendirilmiş olup, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun görev, ehliyet ve süre bakımından reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.