KİK Kararı: 2018/UY.II-995

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/028
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 15.05.2018
Karar No : 2018/UY.II-995
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Turhanlar Petrol-Karo ve İnş. Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Esenyurt Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/135651 İhale Kayıt Numaralı “Esenyurt Geneli Muhtelif Cadde ve Sokaklarda Parke Yol, Asfalt, Asfalt Yama ve Bakım Onarım ve Kışla Mücadele Yapım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Esenyurt Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 24.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Esenyurt Geneli Muhtelif Cadde ve Sokaklarda Parke Yol, Asfalt, Asfalt Yama ve Bakım Onarım ve Kışla Mücadele Yapımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 26.04.2018 tarih ve 25197 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/713 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale dokümanında bir takım makine ekipman için İstanbul il sınırlarında kendi malı olma şartı getirildiği, bu makine ekipman için sözleşme aşamasında kendi malı olduğunun belgelendirilmesinin istenildiği, makine ekipmanın ilan veya davet tarihinden önce kiralandığı zaman da kendi malı sayılacağının belirtildiği, ancak ihale dokümanına kendi malı şartı eklenmesinin Ankara 10. İdare mahkemesinin E:2017/3199, K:2018/349 sayılı kararına, Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2017/2892, K:2018/445 sayılı karar ve E:2017/2562, K:2017/3336 sayılı kararlarına aykırı olduğu,

- İhale dokümanında kendi malı olması istenilen makine ve ekipmanların satın alınmaya ihtiyaç duyulmadan piyasadan kira yoluyla temin edinilebileceği, ancak kiralama seçeneği ilan ve davet tarihinden önce olup ilk kiralarının ödenmesi şartının eklenmesi ihaleye katılımı azalttığı, firmaların ihaleden ancak EKAP platformunda yayınlanınca haberi olacağından kiralama seçeneğinin uygulanabilirliği olmadığı, kiralama işleminin önceden yapılmış olsa bile ihaleye katılmak için bütün isteklilerin makineler için kira bedeli ödemesinin de 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerinden kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu,

- Asfalt plentine ilişkin olarak İstanbul il sınırı şartı eklenmesinin rekabeti engellediği, işin yapılacağı Esenyurt ilçesine Tekirdağ’ın Çorlu ilçesinde kurulu asfalt tesisinin uzaklığının 40 kilometre olduğu, ancak İstanbul il sınırı şartına göre Şile de kurulu bir asfalt plentinin Yavuz Sultan Selim Köprüsü kullanılacağından işin yapılacağı yere 140 kilometre mesafede olduğu, İstanbul il sınırı şartından dolayı fazladan 100 kilometre nakliye farkı oluşacağı, aynı zamanda zeyilname ile Teknik Şartname’de düzenleme yapılarak ihale ilanı ve İdari Şartame ile çelişkili bir şekilde 90 kilometre şartı eklendiği, bu düzenlemenin İstanbul il sınırları içerisinde dahi olsa 90 kilometre dışında asfalt plenti sahiplerinin katılımını engellediği, asfalt plentine ilişkin söz konusu şartların yukarıda belirtilen mahkeme kararlarına aykırı olduğu,

- Kendi malı olması istenen asfalt plentinin kapasitesinin çok yüksek belirlendiği, 200 ton/saat asfalt plentinin ihalede üretime konu olan 120.800 ton asfaltı 25 günde üretebildiği, 12 saat çalışma prensibiyle söz konusu işin 50 günde bitirilebileceği, 50 günlük bir üretim için katılımın engellenerek rekabet ortamı oluşturulmaması için yüksek kapasiteli makine tercih edildiği, işin süresi göz önüne alındığında 12 saatlik üretim ile 864.000 ton asfalt üretimi gerçekleştirilen makine ihtiyacın 8 kat fazla kapasitede belirlendiği,

- Teknik Şartname’de ihale konusu asfaltı ve bu asfaltın üretiminde kullanılacak malzemenin temin yoluyla yapılması durumunda noter onaylı sözleşme ve plent sahibinden işin süresi boyunca kullanılacağına dair izin belgeleri istenildiği, ihale konusu itibariyle yapım işi olduğu, yapım işinde kullanılacak malzemelerin piyasa koşullarına göre farklı firmalardan temin edilebileceği, idarenin işin süresi boyunca ihaleyi kazanan firmayı bir firmaya mahkûm etmesinin ticaret hayatının olağan akışına aykırı olduğu, idarenin işin kontrolü ve imalatların standartlara uygunluğunu kontrol etmekle yükümlü olduğu, yapım işinde kullanılacak malzemenin nereden alındığının idareye ilgilendirmediği, ihale dokümanında asfaltın uygulama sıcaklıkları verildiği ve yüklenicilerin bu şartları sağlayacağından dolayı ihale için yüksek miktarda teminat mektubu sunup işi yapamaması halinde söz konusu teminat mektubunun nakde çevrilmesini göze aldığı, bu nedenle hiçbir yüklenicinin yapamayacağı iş için teminat sunmayacağı, idarenin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyen bu şartları kaldırması geretiği,

- Sözleşme öncesi istenen evrakları hazırlamak için bu şartları sağlamayan katılımcıların ihaleyi kazanma ihtimaline karşılık teklif vermeden önce şartları sağlayan firmalarla görüşmeler yapıp sözleşmeler imzalaması gerektiği, ancak böyle bir durumda bu şartları sağlayan firmalarda kendilerine rakip oluşturmamak adına görüşme dahi yapmadığı, oluşturulan şartların isteklileri ihaleye katılım için şartları sağlayan firmalardan icazet almaya yönlendirdiği, bu yönüyle ihale yetkililerinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesine göre suç işlediği,

2. İhalenin konusu itibariyle yapım işi olduğu, ancak ihaleye mal ve hizmet alımı kalemlerinin de eklendiği,

- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre aralarında doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinin beraber ihale edilemeyeceği, birim fiyat teklif cetvellerinde yer alan plent altı alınacak malzemelerin ve kışla mücadele kalemlerinin ayrı bir ihale ile alınması ya da kısmı teklif sunulmasına imkan verilerek isteklileri tereddütte düşürüp katılımı engelleyen mesafe ve kendi malı olma şartının kaldırılması gerektiği, plent altı malzeme alımının yapım işi ihalesinden ayrıldığı takdirde ihaleye katılımı arttıracağı, yapım işi kapsamına girmeyen kalemlerin birim fiyat teklif cetvelinden çıkartılması veya ihalenin kısmı teklife uygun hale getirilmesi gerektiği,

- İhalede idare tarafından alımı yapılacağı belirtilen asfalt kalemlerinin yükleniciye asfalt olarak verileceği, imalatların yine yapım işinin alan müteahhite yaptırılacağı, bu durumda plent altı alımı işinin birçok firmanın ihaleye katılımını engelleyeceği, bu yönüyle ihale yetkilisinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesine göre suç işlediği, bu şartlar sebebiyle ihaleye katılımın daraltılması Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesi ile 4054 sayılı Rekabet Kanunu’nun “Rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (d) ve (e) bentlerine ve yine aynı Kanun’un “Hakim durumun kötüye kullanılması” başlıklı 6’ncı maddesinin (a) ve (b) bentlerine göre suç teşkil ettiği,

3. Birim fiyat poz tariflerinde 160, 163, 164 no.lu pozların tariflerine yer verilmediği, yapılacak imalatlar için teklif oluşturulurken hata meydana geleceği bu sebeple açıkça yazılması gerektiği, 168 no.lu poz için idarenin malı asfalt ile imalat yapılacağı belirtilmesine rağmen poz tarifinde asfalt üretimi tarifi verilmediği,

4. İhalede hizmet alımı kapsamında olması gereken yol bakım ve kış mücadelesine ilişkin olarak;

- 109 no.lu poz kaleminde 8030 gün çalışacak personel, makine ve ekipmanın belirtildiği, işin süresinin 360 gün olduğu, 360 gün süreli bir iş için 22 yıllık alım yapmanın Kanun ve Yönetmeliklere aykırı olduğu,

- 138 no.lu poz kaleminde 2600 saat boyunca tuz yükleme ve kar küreme işinin yapılacağı belirtildiği, 2600 saatin 108,33 güne denk geldiği, İstanbul’da kış mevsiminin en fazla 1 ay sürdüğü, 1 aylık iş için 3,5 aylık ödeme yapılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu,

- 139 no.lu poz kaleminde kar aracına tuz yüklenip aracın hazır bekletilmesi işinin 8000 saat olarak belirlendiği, geçmiş hava şartları göz önüne alındığında İstanbul’da bu kadar uzun süre karla mücadele yapılmadığı, 8000 çalışma saatinin 333,33 güne denk geldiği, işin süresinin 360 gün olduğundan dolayı yapılacak çalışmaların %95’inin yaz aylarına tekabül ettiği, ihale üzerinde kalan firmaya yaz aylarında kar yağacakmış gibi ödeme yapılacak olmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu,

- 144 no.lu poz kalemine göre 400 gün karla mücadele yapılacak olmasının işin süresi göz önüne alındığında kamu zararına sebep olacağı,

- Daha önce ihalesi yapılan 2016/21501 İKN’li ihalede işin süresinin 990 gün olduğu,140, 141, 146 no.lu pozlara bakıldığında yaz aylarında dahi kar küreme işi yapılacağı belirtilerek teklif alındığı, bu durumun tekliflerin hatalı oluşturulmasına sebep iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.

27.04.2018 tarihli ihale komisyonu kararına göre, söz konusu ihaleye 3 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Çevsaş İnş. Turz. Gıda Sos. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teşekkür mektubu sunduğu ve ihale dokümanı satın almamış olduğu gerekçesiyle, Çelikler Global İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teşekkür mektubu sunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Koloni İnş. San. A.Ş – Özyurt Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, ancak söz konusu ihale komisyonu kararı onaylanmadan idare tarafından ihalenin “gerekli rekabet koşulları oluşmadığından ve teklifin hadde layık görülmediği” gerekçesiyle iptal edildiğine ilişkin bilginin 27.04.2018 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere gönderildiği görülmüştür.

Sonuç olarak, başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca idarece 27.04.2018 tarihinde iptal edildiği, bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı hususları birlikte dikkate alındığında söz konusu başvuruya ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığı anlaşıldığından, başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.