KİK Kararı: 2018/UY.II-921

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/027
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 09.05.2018
Karar No : 2018/UY.II-921
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dost İnşaat ve Proje Yönetimi A.Ş.

VEKİLİ:

Av. İhsan EROĞLU,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/47590 İhale Kayıt Numaralı “Gaziantep Havalimanı Terminal Binası İle Apron Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 08.03.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gaziantep Havalimanı Terminal Binası İle Apron Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Dost İnşaat ve Proje Yönetimi A.Ş.nin 09.04.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.04.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.04.2018 tarih ve 23424 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.04.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/654 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Emt İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.- Arıkan İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Emt İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsik edilmesi amacıyla Tunus Sivil Havacılık ve Havaalanı İdaresi Tav Tunus A.Ş.ye taahhüt edilen Zine El Abidine Ben Ali Uluslararası Havaalanı Yapım İşine ait Erdoğan Karabacak adına düzenlenmiş iş denetleme belgesinin sunulduğu, söz konusu iş denetleme belgesinin biten bir işe ait olmadığı, bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin on altıncı fıkrasına aykırı olduğu, diğer taraftan söz konusu iş deneyim belgesi üzerinde bulunan Arap harfleri içeren mührün ve belge ekindeki Fransızca kaşelerin Türkçe tercümesinin yapılmadığı, dolayısıyla anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31 ve 39’uncu maddelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

...

(16)Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için, o ülke mevzuatına göre, iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin, ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gereklidir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “Gaziantep Havalimanı Terminal Binası ile Apron Yapımı” şeklinde belirtilmiştir.

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.06.2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan BII grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği…” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Ayrıca ihale dokümanı incelendiğinde işin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, diğer kısmı için ise her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat teklif olmak üzere karma teklif verileceği ve ihale sonucunda ihale üzerine bırakılan istekliyle karma sözleşme imzalanacağı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin 08.03.2018 tarihinde gerçekleştirildiği, ihaleye 15 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Kur İnş. A.Ş. - İntaş İnş. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin pilot ortak Kur İnş. A.Ş. tarafından iş hacminin tevsik edilmesi amacıyla 2016 yılına ait gelir tablosu sunulmadığı gerekçesiyle, Taşyapı İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin ise güncellenmiş iş deneyim tutarının İdari Şartname’de istenen kriteri karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 26.03.2018 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin Emt İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.- Arıkan İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Dost İnş. ve Proje Yönetimi A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlendiği ve ihale komisyonu kararının 28.03.2018 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan Emt İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.- Arıkan İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Emt İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsik edilmesi amacıyla Tunus Sivil Havacılık ve Havaalanı İdaresine TAV Tunus A.Ş. tarafından taahhüt edilmiş Enfidha Hammamet Uluslararası Havalimanı yapım işine ilişkin şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı Erdoğan Karabacak adına düzenlenen iş denetleme belgesinin sunulduğu, anılan belgede sözleşme tarihinin 01.06.2007, işin bitiş tarihinin 30.11.2009, ilk sözleşme bedeli, toplam sözleşme bedeli ve gerçekleştirilen iş bedelinin 436.631.652 € olarak belirtildiği, ilgili kişinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi/fiziki gerçekleşme oranının %88,43 olarak ifade edildiği ve anılan şahsın mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 386.126.410 € olarak belirtildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı tarafından sunulan yurt dışında gerçekleştirilen işten elde edilmiş iş deneyim belgesinde, işin bitiş tarihinin yer aldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan hususa ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan başvuru sahibinin 09.04.2018 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikâyet dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı tarafından sunulan iş denetleme belgesi ile ilgili olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınmış 15.08.2012 tarihli ve 2012/UY.I-3318 sayılı Kurul kararına atıf yapıldığı ve anılan Kararda mevzuat gereği belgede bulunması gereken bilgilerin yer almadığından bahisle belgenin geçersiz sayıldığı belirtilmiş ve bu nedenle pilot ortağın sunduğu iş deneyim belgesinin başvuruya konu ihalede de mevzuata ve ihale dokümanına aykırı olduğu ifade edilmiştir. Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ise bahse konu iddianın yanı sıra Kamu İhale Kurulu’nun 02.09.2015 tarihli ve 2015/UY.II.2406 sayılı Kurul kararında yer alan gerekçelere de atıf yapılarak söz konusu iş denetleme belgesi üzerindeki Arap harfleri içeren mühür ve belge ekindeki Fransızca kaşelerin Türkçe tercümesinin yapılmadığı iddia edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü ile,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı tarafından sunulan iş denetleme belgesi üzerindeki Arap harfleri içeren mührün ve belge ekindeki Fransızca kaşelerin Türkçe tercümesinin yapılmadığına ilişkin iddianın idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almadığı dikkate alındığında, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.