KİK Kararı: 2018/UY.II-888

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/026
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 02.05.2018
Karar No : 2018/UY.II-888 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Smk Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik Sanayi Ticaret A.Ş. - Caba İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 8. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/534851 İhale Kayıt Numaralı “Narman Şehitler Barajı İkmali” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Narman Şehitler Barajı İkmali” ihalesine ilişkin olarak Smk Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik Sanayi Ticaret A.Ş. - Caba İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığının 02.03.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.03.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.03.2018 tarih ve 16653 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.03.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/399 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan iş deneyim belgesinin şirket hisselerinin %51’ine sahip ortağı Ruhat Gürsul adına olduğu, Ruhat Gürsul’un 06.01.2017 tarihinde DSİ 9. Bölge Müdürlüğündeki görevinden ayrıldığı, söz konusu belgenin kullanılmasının 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’a aykırılık teşkil ettiği, söz konusu belgenin 11.01.2018 tarihli ve 2018/UY.II-138 sayılı Kurul kararında bahse konu Kanun’a aykırı kullanımının bulunduğu,

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi gereğince iş deneyim belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak bir kamu kurumunda çalışan gerçek kişinin sahip olduğu denetleme belgesinin yarıdan fazla hissesine sahip olunan tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için gerekli olan bir yıllık ortaklık süresinin kamu görevinden ayrıldığı tarih itibariyle başlaması gerektiği, şikâyete konu ihalede Ruhat Gürsul’un ilk ortaklık tarihinden 06.01.2017 tarihine kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak bir kamu kurumunda çalıştığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu ve 47’nci maddeleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28’inci maddeleri ile emsal nitelikteki Kamu İhale Kurulu kararları uyarınca gerçek kişi ortağın devlet memuru olduğu sürece belgeyi yarıdan fazla hisseye sahip olduğu şirkete kullandırabilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu kişinin memuriyetten ayrıldığı tarihten itibaren en az bir yıllık kesintisiz şirket ortağı olması şartının gerçekleşmediği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin uygun görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığının açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddelerine aykırı olduğu, ŞHTİ-01 Açıkta kazı yanılması, ŞHTİ-02 Ocak sahalarında kaya kazılması ve baraj dolgusuna konulması (K.Ku), ŞHTİ-03 Ocak sahalarında geçirimsiz dolgu malzemesinin kazılması ve baraj dolgusuna konulması (I), ŞHTİ-05 Barajlarda filtre kum-çakıl malzemesi konulması (Fk-Fç), ŞHTİ-06 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması (kalıp ve nakliye dahil, demir hariç) iş kalemlerine ilişkin analizlerde yer alan,

- 04.109 Mazot (Motorin) girdisi, 03.501 Ekskavatör, 03.511 Traktör Buldozer, 03.512 Traktör Buldozer, 03.517 Kompresör, 03.521 Yükleyici, 03.531 Elek Makinası, 03.570 Otomatik Beton Santrali alt analizlerinde yer alan 04.109 Mazot (Motorin) girdisi için ihale üzerinde bırakılan isteklinin kullandığı fiyatın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14’üncü maddesinde yer alan açıklamalara aykırı olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında olduğu,

- 01.009 Marangoz, 01.015 Beton Ustası, 01.501 Düz İşçi, 01.404 Operatör Makinist, 01.408 Yağcı, 01.409 Formen işçilik fiyatları ile 03.501 Ekskavatör, 03.511 Traktör Buldozer, 03.512 Traktör Buldozer, 03.517 Kompresör, 03.521 Yükleyici, 03.531 Elek Makinası, 03.570 Otomatik Beton Santrali alt analizlerinde yer alan; 01.101 Lağımcı (Ateşleme Ustası), 01.403 Makinist, 01.404 Operatör Makinist, 01.408 Yağcı, 01.409 Formen, 01.501 Düz İşçi, 01.502 Erbab İşçilik fiyatlarının Kamu İhale Genel Tebliği 45.1.9’uncu maddesinde yer alan açıklamalara aykırı ve ihale tarihinde yürürlükte olan asgari ücretin altında olduğu,

- 03.501 Ekskavatör alt analizinde yer alan 03.001 Ekskavatör ve Dragline Tipi Makinalar 100 HP (1Yd3),

03.511 Traktör Buldozer alt analizinde yer alan 03.011 Traktör Buldozer (TD 25 veya emsali 185 HP+bıçak),

03.512 Traktör Buldozer alt analizinde yer alan 03.012 Traktör Buldozer (285 HP gücünde motor+bıçak),

03.517 Kompresör alt analizinde yer alan 03.017 Kompresör (210 cfm’lik komresör+hortum ve tabancalar),

03.521 Yükleyici alt analizinde yer alan 03.021 Yükleyici (11/2 yd3 veya 5500 libre taşıma güçlü, takriben 80 HP muadili lastik tekerlekli),

03.531 Elek Makinası ait analizinde yer alan 03.031 Eleme Makinası (yaklaşık 70 HP'lik 3-4 kademeli 100 m3/saat kapasiteli, titreşimli çekilir tip),

03.570 Otomatik Beton Santrali alt analizinde yer alan 03.070 Otomatik Beton Santrali 1000 litre kapasiteli 50 m3/saat),

ile 03.010/2 Titreşimli Silindir iş makineleri için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen fiyatların 45.1.13’üncü maddesi uyarınca belgelendirilmediği, idare tarafından bu hususa ilişkin şikayete verilen cevapta “firmanın kendi malı olan iş makinelerinin bedelleri üzerinden savunma yapıldığı”nın belirtildiği, ancak söz konusu makinelere ait girdilerin makineye ait amortisman, yedek parça, tamir bakım, sermaye faizi, sigorta, nakil, montaj, demontaj bedellerini içerdiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendi malı olan ve amortismanı tükenen makinelerin edinim bedelleri ile söz konusu girdilerin birim fiyatlarını açıkladığı, anılan makinelere ait amortisman bedeli sıfır olsa dahi eskimiş araçların yedek parça, tamir bakım, sermaye faizi, sigorta, nakil, montaj, demontaj giderlerinin sıfır olarak kabul edilemeyeceği ve bahse konu giderlere tekabül eden makine katsayısı ile makinenin güncel resmi rayicinin çarpımı kadar bir tutarın söz konusu girdilerin asgari bedeli olarak dikkate alınması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bu hususun göz ardı edildiği, ayrıca, isteklinin makine saatlik ücretlerinin hesaplanmasında kendi malı olan kullanılmış araçların esas alınması kabul edilse dahi söz konusu araçların, işin sözleşme tasarısı ile teknik şartnamesi ve ilgili analizdeki makinenin teknik özellik ve kapasitede olduğunun tevsik edilmesi gerektiği, tek başına ruhsat ya da demirbaş veya amortisman defteri ya da meslek mensubu raporu ile bu tevsikin yapılmasının mümkün olmadığı, isteklinin avantajlı koşulu olarak sunduğu kendi malı makinelerin istenen özellikte olduğunun teknik bilgileri içeren araç projesi ya da yetkili satıcı beyanı v.b. belgelerin de ayrıca sunulması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendi malı olduğunu beyan ettiği söz konusu makinelerin ihale konusu iş için uygun olduğuna ilişkin belgelendirme yapılmadığı,

- 04.101 Dinamit (Gom II), 04.105/1 Kapsül (Tavikli), 04.106/b Kapsül (Elektrikli 2,50 m) 04.008 Çimento, 04.152 Kereste, 04.379/G01 Katkı, 04.101 Dinamit (Gom II), 04.105/1 Kapsül (Tavikli), 04.106/b Kapsül (Elektrikli 2,50 m) inşaat malzemeleri için ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu fiyat tekliflerinin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci ve 45.1.13.6’ncı maddelerine yer alan açıklamalarına aykırı olduğu, idare tarafından şikâyete verilen cevapta 04,101 Dinamit (Gom II), 04.105/1 Kapsül (Tavikli), 04.106/b Kapsül (Elektrikli 2,50 m) girdileri için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçleri kullanıldığı ifade edilerek şikâyetin reddedildiği, idareye şikayet başvurusunda da yer alan 04.008 Çimento, 04.152 Kereste, 04.379/G01 Katkı, 04,106/b Kapsül (Elektrikli 2,50 m) malzemeleri için alınan fiyat tekliflerinin Tebliğ’in 45.1.13.1 ve 45.1.13.6 maddelerine aykırı olduğuna ilişkin şikayetin incelenmediği, belirtilen malzemeler için alınan fiyat tekliflerinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesinde belirtilen meslek mensubunca yazılması gereken ibarenin yer almadığı ve anılan Tebliğ’de belirtilen diğer şekil şartlarının karşılanmadığı, fiyat teklifi veren şirketlerin teklife konu alanda faaliyet göstermediği, fiyat teklifi veren firmaların fiyat teklifi düzenleme yetkilerinin bulunmadığı, ayrıca meslek mensubu ile aralarında bir tasdik sözleşmesinin olmadığı, belirtilen malzemeler için düzenlenen EK-O.7 maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının Tebliğ’in 45.1.13.6’ncı maddesinde belirtilen şartları karşılamadığı, bu tutanaklara dayalı olarak teklif edilen fiyatların, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olduğu, isteklinin son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alım yapmadığı, satışlar dayanak alınarak yapılan açıklamalarda teklif edilen birim fiyatların, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olduğu, tespit tutanağına konu malın ticaretinin isteklinin faaliyet alanında olmadığı,

- ŞHTİ-01 Açıkta kazı yapılması analizinde yer alan B-07.D/5 (B-15.310/A taşınması 1310 m) ile B-07.D/4 (B-15.301/A taşınması 1310 m),

ŞHTİ-02 Ocak sahalarında kaya kazılması ve baraj dolgusuna konulması (K,Ku) analizinde yer alan B-07.D/3 (B-15.312/A taşınması 4000 m),

ŞHTİ-03 Ocak sahalarında geçirimsiz dolgu malzemesinin kazılması ve baraj dolgusuna konulması (1) analizinde yer alan B-07.D/3 (B-15.302/A taşınması 810 m) ile B-07.D/3 (B- 15.301/A taşınması 500 m),

ŞHTİ-06 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması (kalıp ve nakliye dahil, demir hariç) analizinde yer alan B-07.D/3 (Agrega taşınması 28445 m), B-07.D/4 (B-15.301/A taşınması 29755 m) ile B-07.D/1 (Çimento taşınması 145 km).

Taşımaları için ilgili analizlerde poz numarası verilerek açıklama yapılması istendiği, dolayısıyla söz konusu fiyatların ilgili pozlara ait taşıma formülleri kullanılarak hesaplanması gerektiği, söz konusu is kalemlerinin idarece “poz numarası’" belirtilerek açıklanmasının istendiği, Kamu İhale Kurulunun kararlarına göre taşıma poz numarasının verildiği analizlerde taşıma maliyetinin formüle göre yapılması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından taşıma maliyetlerinin hesaplanmasında formül kullanılmadığı, ŞHTİ-01 Açıkta kazı yapılması, ŞHTİ-02 Ocak sahalarında kaya kazılması ve baraj dolgusuna konulması (K,Ku), ŞHTİ-03 Ocak sahalarında geçirimsiz dolgu malzemesinin kazılması ve baraj dolgusuna konulması. ŞHTİ-06 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması (kalıp ve nakliye dahil, demir hariç) iş kalemlerine ilişkin idarece hazırlanan analiz formatlarında nakliye mesafeleri verilmiş olmasına rağmen ŞHTİ-05 Barajlarda filtre kum-çakıl malzemesi konulması (Fk-Fç) iş kaleminin analiz formatında B-07.D/3 (B-15.343/A taşınması) ile B-07.D/4 (B-15.301/A) taşınması pozları için nakliye mesafesi verilmediği, bu durumda ŞHTİ-05 pozu taşımaları için aşırı düşük savunma yapan isteklilerin, taşıma mesafelerini ihale dokümanı eki Özel Teknik Şartname “NOTLAR” bölümünde “F-OCAKLAR (kullanılacak ocaklar) ve G-YOLLAR (mesafeler)”esas almak suretiyle belirlemeleri gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ŞHTİ-05 poz numaralı iş kalemi kapsamında bulunan taşımalarda Özel Teknik Şartname’de belirtilen mesafelerden daha kısa mesafeler kullanılmak suretiyle fiyat avantajı sağlandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ŞHTİ-05 pozu taşımaları için öngördüğü mesafelerin Özel Teknik Şartname’ye aykırı olduğundan açıklamasının bu gerekçeyle de reddedilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanun, genel bütçeye dâhil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hâzinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde ise “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

...

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

...

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

b) İş Yönetme Belgesi;

1. İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara, …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’in 17.7.3’üncü maddesinde “…2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Yasak ve Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

Ancak, 6359 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliği sonucunda, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun sebebiyle ihaleye katılamayacak olanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanundan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanun’da belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümlerinde kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birimden ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları ifade edilmiştir. Yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca bu maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır.

6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 3’üncü maddesinde yer alan “Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü bir Umum Müdürün idaresi altında merkez teşkilatı ile merkez dışında bölge müdürlüklerinden ve bu kanuna göre kurulacak işletmelerden teşekkül eder.” hükmüne göre Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün merkez teşkilatı, merkez dışındaki bölge müdürlükleri ve bu Kanun’a göre kurulacak işletmelerden oluşacağı belirtilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Erzurum Narman Şehitler Barajı İkmali

b) Yatırım proje no'su/kodu:1977A010320

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Yapım İşi - 1.313.425 metreküp Kaya Dolgu imalatı işleri

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Erzurum ili Narman ilçesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur...” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin “4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi gereğince iş deneyim belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak bir kamu kurumunda çalışan gerçek kişinin sahip olduğu denetleme belgesinin yarıdan fazla hissesine sahip olunan tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için gerekli olan bir yıllık ortaklık süresinin kamu görevinden ayrıldığı tarih itibariyle başlaması gerektiği, şikâyete konu ihalede Ruhat Gürsul’un ilk ortaklık tarihinden 06.01.2017 tarihine kadar 657 sayılı Devlet memurları Kanunu’na tabi olarak bir kamu kurumunda çalıştığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu ve 47’nci maddeleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28’inci maddeleri ile emsal nitelikteki Kamu İhale Kurulu kararları uyarınca gerçek kişi ortağın devlet memuru olduğu sürece belgeyi yarıdan fazla hisseye sahip olduğu şirkete kullandırabilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu kişinin memuriyetten ayrıldığı tarihten itibaren en az bir yıllık kesintisiz şirket ortağı olması şartının gerçekleşmediği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin uygun görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasının, başvuru sahibi istekli tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almadığı görülmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında, “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” denildiğinden, başvuru sahibinin söz konusu iddiaları bu yönüyle uygun bulunmamıştır.

İhale üzerinde bırakılan MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. tarafından teklifi kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere şirket hisselerinin %51’ine sahip, Ruhat Gürsul adına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen 23.08.2017 tarihli ve 25436-Y-KD-192-1 sayılı iş denetleme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgeye göre anılan şahsın “Kiğı Barajı ve HES İnşaatı” işinde “Kontrol Mühendisi” olarak 01.02.2011-25.04.2016 tarihleri arasında görev yaptığı anlaşılmıştır.

Kurum tarafından Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığından, Ruhat Gürsul’un Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünden ayrılma tarihi sorulmuştur. Anılan Daire Başkanlığının 13.04.2018 tarihli ve 91255868-900-264471 sayılı cevap yazısı ile adı geçenin hizmet belgesi gönderilmiştir. Söz konusu belgede Ruhat Gürsul’un Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 9’uncu Bölge Müdürlüğü (Elazığ) bünyesinde mühendis kadrosunda görev yapmaktayken, 06.01.2017 tarihinde kamu görevinden çekildiği (istifa) görülmüştür.

Ruhat Gürsul’un 06.01.2017 tarihinde Devlet Su İşleri 9. Bölge Müdürlüğündeki görevinden çekildiği, bu duruma bağlı olarak söz konusu şahsın mevzuat gereği 06.01.2020 tarihine kadar istifa etmiş olduğu kurumundaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı hüküm altına alınmasına rağmen ilgili şahsın itirazen şikâyete konu edilen Devlet Su İşleri 8. Bölge Müdürlüğü (Erzurum) tarafından 30.11.2017 tarihinde yapılan ihaleye MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Gökalp Proje Müş. A.Ş.nin %51 ortağı olarak katıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan tespitler sonucu uyuşmazlığa konu olan iş deneyim belgesini düzenleyen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı ile ihaleyi yapan Devlet Su İşleri 8. Bölge Müdürlüğünün her ikisinin de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne bağlı olmasından dolayı söz konusu ihalede Ruhat Gürsul’a ait iş deneyim belgesinin kullanılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, anılan iş deneyim belgesini kullanan MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu sebeple, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı düşük teklif sorgulaması öngörülen ihalelerde yaklaşık maliyetin hesaplanması sırasında yapılacak işlemler” başlıklı 38’inci maddesinde “38.1. İdare, yaklaşık maliyetin hesaplanması sırasında her bir iş kalemi/grubunun yaklaşık maliyete oranını tespit edecektir. Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemleri/grupları tutarlarının büyükten küçüğe sıralandığı ve oranların kümülatif toplamının da gösterildiği “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” ile iş kalemleri/gruplarına ait ayrıntılı analizler ve analiz girdilerinin tutarları itibarıyla küçükten büyüğe sıralanmış halini gösteren “sıralı analiz girdileri tablosu” hazırlanarak yaklaşık maliyet hesap cetveli kapsamında ihale onay belgesine eklenecektir. Sıralı iş kalemleri/grupları listesi oluşturulurken, iş kalemleri/grupları tutarlarının yaklaşık maliyete oranları, en yakın dört ondalık basamaklı sayıya getirilecek biçimde yuvarlanacak ve bu oranların toplamının, yuvarlama nedeni ile 1 den farklı olması dikkate alınmayacaktır.

Örnek:

Yaklaşık maliyet hesap tablosu Sıralı iş kalemleri / grupları listesi

İş kalemi/grubu no

İş kalemi/grubu adı

Miktarı

Birimi

Birim fiyatı

Tutarı

İş kalemi/grubu no

İş kalemi/

grubu adı

Tutarı

Tutar/YM

Kümülatif toplam

1

…….

10

…

12

120

8

…….

32.000

0,3200

0,3200

2

…….

250

…

3

750

9

…….

20.000

0,2000

0,5200

3

…….

400

…

6

2.400

10

…….

16.880

0,1688

0,6888

4

…….

30

…

500

15.000

4

…….

15.000

0,1500

0,8388

5

…….

2.500

…

4

1.000

6

…….

9.600

0,0960

0,9348

6

…….

1.200

…

8

9.600

7

…….

2.400

0,0240

0,9588

7

…….

25

…

90

2.250

3

…….

2.250

0,0225

0,9813

8

……..

400

…

80

32.000

5

…….

1.000

0,0100

0,9913

9

…….

500

…

40

20.000

2

…….

750

0,0075

0,9988

10

……

844

…

20

16.880

1

…….

120

0,0012

1,0000

Toplam yaklaşık maliyet (YM)

100.000

TOPLAM

100.000

İş kalemi/grubu analizi

İş kalemi / grubu

No : 4

Yangına dayanıklı alçı duvar levhaları ile metal iskeletli giydirme duvar yapılması (………… Duvar Levhası ile)

Ölçü Birimi

m2

Sıralı analiz girdileri tablosu

Poz No

Girdiler

Ö.Br.

Mik.

B.Fiy.

Tutarı

Girdiler

Ö.Br.

Mik.

B.Fiy.

Tutarı

…..

Vida ve plastik dubel

Ad

XXX

XXX

0,54

Agraf vidası

Kt

XXX

XXX

0,31

…..

Levha xx mm (yangına dayanıklı)

m2

XXX

XXX

5,00

Ses yal. bandı5 cm

m

XXX

XXX

0,33

…..

Tc 60 Profilli-0,6mm

m

XXX

XXX

3,50

Derz Bandı (Cam E.)

m

XXX

XXX

0,34

…..

TU 28 Prof.-0,5 mm

m

XXX

XXX

0,80

Borazan vida

Kt

XXX

XXX

0,35

…..

Agraf 12 cm

Ad

XXX

XXX

0,51

Derz dol. alçısı harcı

m3

XXX

XXX

0,43

…..

Agraf vidası

Kt

XXX

XXX

0,31

Agraf 12 cm

Ad

XXX

XXX

0,51

…..

Derz Bandı (cam.el.)

m

XXX

XXX

0,34

Vida ve plastik dubel

Ad

XXX

XXX

0,54

…..

Ses yal. bandı 5 cm

m

XXX

XXX

0,33

Düz İşçi (taş.)

Sa

XXX

XXX

0,68

…..

Borazan vida

Kt

XXX

XXX

0,35

TU 28 Prof.-0,5 mm

m

XXX

XXX

0,80

…..

Derz dol. alçısı harcı

m3

XXX

XXX

0,43

Alçı levha usta yar.

Sa

XXX

XXX

2,45

…..

Düz İşçi (taş.)

Sa

XXX

XXX

0,68

Alçı levha ustası

Sa

XXX

XXX

3,25

…..

Alçı levha ustası

Sa

XXX

XXX

3,25

Tc 60 Prof.-0,6mm

m

XXX

XXX

3,50

…..

Alçı levha usta yar.

Sa

XXX

XXX

2,45

Levha xx mm (yangına

dayanıklı)

m2

XXX

XXX

5,00

Kar ve genel giderler hariç toplam

18,49

Kar ve genel giderler (% 25)

4,62

TOPLAM TUTAR

23,11

” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.1.5. Bu madde kapsamında sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklifleri “geçerli teklif” olarak dikkate alınacaktır.45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.

45.1.2.1. İhale komisyonunca, (38.1) maddesi kapsamında idarece hazırlanan “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” kullanılarak yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenir.

Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır.

45.1.2.2. İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir.

Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üneeşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılması istenilmeyecektir.

Tutarı, kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olması nedeniyle sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin tutarlarının kümülatif toplamının kar ve genel gider hariç analiz toplamının %15’ini aşması durumunda; en küçük tutardan itibaren kümülatif toplamda % 15’lik tutarın aşılmasına neden olan analiz girdisi belirlenecek, tutarı bu girdinin tutarından daha az olan girdiler için açıklama istenilmeyecektir.

Aynı girdinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3’ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılır. Herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilecektir.

Analizlerdeki işçilik girdisi, tutarları analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamaz.

45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.

İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir.

…

45.1.3. İsteklilerden teklifleri kapsamında analiz ve hesap cetveli sunmaları istenmeyecektir. Analizler ve hesap cetveli, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklif fiyatı aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili ayrıntıların belirlenmesi amacıyla, sadece aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden istenecektir. Bu çerçevede; teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen istekliler tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlerine ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında;

a) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli ile açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri,

b) Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri

sunacaklardır. Sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenmeyecektir.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde istekli tarafından sunulacak hesap cetvelinde, sorgulamaya tabi tutulmayan iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının her biri için miktar ve birim fiyatların ayrı ayrı gösterilmesi zorunlu olmayıp, sorgulanmayan iş kalemlerinin tamamı için teklif edilen toplam bedelin gösterilmesi yeterlidir.

45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.

İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabilir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale komisyonu kararı incelendiğinde, söz konusu ihaleye 25 teklif verildiği, Kadiroğlu İnş. Pet. Tar. Hay. Gıda Orm. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin birim fiyat teklif mektubu, birim fiyat teklif cetveli, geçici teminat, bilanço veya eşdeğer belgeler, bilanço bilgileri tablosu, iş hacmini gösteren belgeler ve iş deneyim belgesi sunulmadığından geçersiz kabul edildiği, Ansay Mühendislik Madencilik İnşaat San. Ticaret A.Ş.nin iş deneyim belgesinin güncellenen tutarının yetersiz olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifi sınır değerin (40.789.603,32 TL) altında kalan 11 istekliden (Efetaş Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Necmi Demir İnşaat Turizm ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı, Sim Uluslararası İnşaat Madenc. San. ve Dış Tic. A.Ş. - Okyanus Mühendislik ve İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Pramid Yapı Yol Enerji İnşaat Anonim Şirketi - Simtay Yol Yapım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Akgenç İnşaat Elktr. Nakliye Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti., Adakale Madencilik İnşaat Anonim Şirketi - Al-Ka İnşaat Nakliyat Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Uluova İnşaat ve Makina Sanayi Ltd. Şti., Limanyol İnşaat Madencilik Mühendislik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Cacimler İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı, MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı, Protar Yapı Mühendislik İnşaat Harita Toprak Danışmanlık Müşavirlik Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi, Akpınar İnşaat Turizm ve Tic. Ltd. Şti., Dirgün İnşaat Turizm Doğalgaz Teks. Gıda Tic. Ltd. Şti.) aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, idarenin aşırı düşük teklif sorgulama yazısında “Narman Şehitler Barajı İkmali İşine ait ihalenin Tekliflerinin Değerlendirilmesi aşamasında, sunmuş olduğunuz teklifin aşırı düşük olduğu kararına varılmıştır. 15.02.2018 tarihi mesai bitimine kadar aşağıdaki konularda açıklamalarınızı Kamu İhale Genel Tebliği'ndeki esaslara uygun bilgi ve belgeleriyle birlikte sunmanız gerekmektedir.

•Ekli "Açıklama İstenilmeyecek Analiz Girdilerinin Listesi"nde yer alanlar hariç olmak üzere; açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanı kapsamında verilen Analiz Formatına uygun analizler

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi hükmüne göre bilgi edinilmesi hususunda;

Gereğini rica ederim.” ifadelerine yer verildiği, Akgenç İnşaat Elktr. Nakliye Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmadığından reddedildiği (sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında ŞHTİ-01 pozunun analiz girdilerinde sunulan fiyatlara göre tutarın toplamının 8,000518 TL olduğu, bu tutarın teklif edilen bedel olan 8,00 TL’den yüksek olduğu, ŞHTİ-01, ŞHTİ-02 ve ŞHTİ-06 pozlarının 03.517 nolu alt analizlerinde yer alan kompresör için makine analizi yerine firma malı olarak stokta bulunduğuna dair tok tespit tutanağı ile analiz düzenlendiği, kompresörün inşaatta sarf edilen veya imalata giren bir malzeme olmaması nedeniyle stok tespit tutanağı ile savunulmasının uygun görülmediği), MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığının sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak ihalenin üzerinde bırakıldığı, diğer 9 istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de teklif bedeli sınır değerin üzerinde kalan başvuru sahibi Smk Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik Sanayi Ticaret A.Ş. - Caba İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği görülmüştür.

İdarenin aşırı düşük teklif açıklaması isteme yazısı ve ekinde yer alan analizler incelendiğinde, idarece hazırlanan ŞHTİ-01, ŞHTİ-02, ŞHTİ-03, ŞHTİ-05 ve ŞHTİ-06 iş kalemlerinden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, söz konusu iş kalemlerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklaması isteme yazısı ekinde yer alan analizler incelendiğinde, idare tarafından

- ŞHTİ-01 pozunun analiz girdilerinden iş makinesi girdileri olan 03.517: Kompresör, 03.501: Ekskavatör, 03.511: Traktör buldozer ve 03.512: Traktör buldozer,

- ŞHTİ-02 pozunun analiz girdilerinden iş makinesi girdileri olan 03.517: Kompresör, 03.501: Ekskavatör, 03.511: Traktör buldozer ve 03.512: Traktör buldozer,

- ŞHTİ-03 pozunun analiz girdilerinden iş makinesi girdileri olan 03.501: Ekskavatör, 03.511: Traktör buldozer, 03.010/2: Titreşimli silindir,

- ŞHTİ-05 pozunun analiz girdilerinden iş makinesi girdileri olan 03.501: Ekskavatör, 03.531: Elek makinası, 03.521: Yükleyici ve 03.511: Traktör buldozer,

- ŞHTİ-06 pozunun analiz girdilerinden iş makinesi girdileri olan 03.570: Otomatik beton santrali, 03.517: Kompresör, 03.501: Ekskavatör, 03.511: Traktör buldozer ve 03.521: Yükleyici,

Analiz girdilerinin alt analizlerinin yapılmadığı ve açıklama istenecek alt analiz girdilerinin belirlenmediği, ayrıca,

- ŞHTİ-03 pozunun girdilerinden “04.109: Mazot 0,0853x(34+66)” girdisi için açıklama istenirken ŞHTİ-02 pozunun girdilerinden “04.109: Mazot 0,0853x(34+66)” ve ŞHTİ-02 pozunun girdilerinden “04.109: Mazot” girdilerinden açıklama istenmediği,

- ŞHTİ-02 pozunun girdilerinden “08.534/a: Su” girdisi için açıklama istenirken ŞHTİ-03 pozunun girdilerinden “08.534/a: Su (sulama karşılığı)”, ŞHTİ-05 pozunun girdilerinden “08.534/a: Su (sulama karşılığı)” ve ŞHTİ-06 pozunun girdilerinden “08.534/a: Su (beton + sulama için su karşılığı)” girdilerinden açıklama istenmediği,

- ŞHTİ-02 pozunun girdilerinden “B-07.D/3: B-15.312/A taşınması 4000 m”, ŞHTİ-03 pozunun girdilerinden “B-07.D/3: B-15.302/A taşınması 810 m” ile “B-07.D/3: B-15.301/A taşınması 500 m”, ŞHTİ-05 pozunun girdilerinden “B-07.D/3: B-15.343/A taşınması” ve ŞHTİ-06 pozunun girdilerinden “B-07.D/3: Agrega taşınması (28445 m)” girdilerinden açıklama istenirken ŞHTİ-01 pozunun girdilerinden “B-07.D/3: B-15.306/A taşınması 1310 m” girdisinden açıklama istenmediği, idarece hazırlanan paçal analizlerde, aynı poz numaralarının farklı tanımlamalarla ve farklı nakliye mesafeleriyle hem açıklama istenilecek hem de istenilmeyecek şeklinde belirlenmesinin isteklileri tereddüde düşüreceği,

- ŞHTİ-01 pozunun girdilerinden “B-07.D/4: B-15.301/A taşınması 1310 m”, ŞHTİ-05 pozunun girdilerinden “B-07.D/4: B-15.301/A taşınması” ve ŞHTİ-06 pozunun girdilerinden “B-07.D/4: B-15.301/A taşınması (29755 m)” girdilerinden açıklama istenirken ŞHTİ-02 pozunun girdilerinden “B-07.D/4: B-15.301/A taşınması 4500 m” girdisinden açıklama istenmediği,

- ŞHTİ-01 pozunun girdilerinden “B-07.D/5: B-15.310/A taşınması 1310 m” girdisinden açıklama istenirken ŞHTİ-06 pozunun girdilerinden “B-07.D/5: Transmikserle taşıma (500 m)” girdisinden açıklama istenmediği görülmüş olup Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2.2’nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Aynı girdinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3’ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılır. Herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilecektir.” açıklaması gereğince söz konusu analiz girdileri için açıklama istenmeyen pozlardan da açıklama istenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda bahsedilen hususlar nedeniyle idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının mevzuata uygun olarak yapılmadığı anlaşıldığından idarece söz konusu hususlar dikkate alınarak teklifi sınır değerin altında kalıp aşırı düşük teklif olarak değerlendirilen isteklilerden mevzuata uygun olarak tekrar aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, açıklama istenilen iş kalemlerinin birim fiyat analizlerinin alt analizlere kadar ayrıştırılması, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2.2’nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan açıklamalar doğrultusunda açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin belirlenmesi, açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin analiz formatlarının söz konusu tespitler çerçevesinde yeniden hazırlanarak teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden tekrar aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialar incelenmiş ve “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin, anılan kararda; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.11.2017 tarihinde gerçekleştirilen “Narman Şehitler Barajı İkmali” ihalesine ilişkin başvuru sahibi Smk Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik Sanayi Ticaret A.Ş.-Caba İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığının; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı tarafından teklifi kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere şirket hisselerinin %51’ine sahip Ruhat Gürsul adına DSİ Barajlar ve HES Dairesi tarafından düzenlenen iş denetleme belgesinin sunulduğu, anılan şahsın Devlet Su İşleri 9. Bölge Müdürlüğü bünyesinde mühendis kadrosunda görev yapmakta iken 06.01.2017 tarihinde kamu görevinden çekildiği (istifa), söz konusu ihaleye anılan istekliye ait iş deneyim belgesinin sunulmasının 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğuna yönelik iddiası incelenmiş ve ihale üzerinde bırakılan MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.- Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesi sonucuna ulaşılmıştır.

2531 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

2/10/1981 tarihli söz konusu Kanuna ilişkin Milli Güvenlik Konseyi İçişleri Komisyonu raporunda kanunun amacı; görevden ayrılan personelin ayrıldıkları kuruluşa ait girişecekleri işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak biçiminde açıklanmıştır.

Kanunun söz konusu maddelerine göre, kamu görevinden ayrılanların eski kurumlarına karşı kanunda belirtilen işleri yapmaktan yasaklı olmaları için 2 temel koşulun aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.

• İşin; kamudayken hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşa karşı yapılması,
• İşin; ayrıldığı daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak yapılması.

Buna göre, öncelikle 2531 sayılı Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılma tarihinden önceki 2 yıl içinde “hizmetinde bulunduğu” yerin yani görev yapılan yerin belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir ifade ile, kanun kapsamındaki kurum veya kuruluşların her birinin teşkilat şemalarında yer alan daireler, (varsa) bölge müdürlükleri ve diğer birimlerinin 2531 sayılı Kanun kapsamında görev yapılan farklı yerler olarak dikkate alınıp alınmayacağının ve dolayısıyla, aynı kurum ve kuruluşun bir biriminde çalışıp ayrılan ve farklı birimine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapmak isteyen eski çalışan için yasağın uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanunun 1 inci maddesinde kanun kapsamına giren yerler sayılmıştır. Buna göre, kanunun;

• genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlarda,
• katma (özel) bütçeli idarelerde,
• bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda,
• …

aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanacağı düzenlenmiştir. Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarından genel bütçeye dahil olanlar ile özel bütçeli idareler 5018 sayılı Kanunun sırasıyla (I) ve (II) sayılı cetvellerinde yer almaktadır. Örneğin, Karayolları Genel Müdürlüğü ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü özel bütçeli idareler arasındadır.

Mezkûr Kanunun 1 inci maddesinde genel bütçeye dahil olan yerler daire, kurum ve kuruluş şeklinde sıralanmıştır. Aslında bu yazım şeklinin genel bütçeye dahil olan ve ünvanında “daire, kurum ve kuruluş” geçen ya da aynı ibarelerle sonradan kurulacak olan genel bütçeye dahil idarelerin tümünü kavramak için kullanıldığı anlaşılmaktadır. Anılan maddede özel bütçeli idareler için ise “daire, kurum ve kuruluş” ibareleri kullanılmamış, sadece “özel bütçeli idareler” ibaresine yer verilmiştir. Aynı maddede kapsamda bulunan diğer yerler ise kuruluş, fon, belediye ve özel idare şeklinde sayılmıştır.

2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde ise görevinden ayrılan eski personelin hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten itibaren belli süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları düzenlenmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde, kapsamın belirlendiği 1 inci maddeye dahil olan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ifade edilebilmesi için “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinin kullanıldığı görülmektedir.

Dolayısıyla, 2 nci maddede geçen “daire” ibaresinden müstakil bir hiyerarşik yapısı ve teşkilat şeması olan bir idari birimin altındaki dairelerin anlaşılmaması gerekmektedir. Buna göre, 2531 sayılı Kanunda geçen “daire” ibaresiyle, örneğin müstakil bir idare olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün teşkilat şemasında yer alan Proje ve İnşaat Dairesi lığı ifade edilmemektedir. O halde, Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılanın son 2 yıl içinde hizmetinde bulunduğu yer belirlenirken ilgili kamu kurum veya kuruluşunun bir bütün olarak dikkate alınması, o kamu kurum veya kuruluşunun alt idari birimlerinin anlaşılmaması gerektiği esası benimsenmiştir. Zaten hiyerarşik yapı da bunu gerektirmektedir. Nitekim 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinde söz konusu Genel Müdürlüğün (bir bütün olarak) kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 3 üncü maddesinde “Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü bir Umum Müdürün idaresi altında merkez teşkilatı ile merkez dışında bölge müdürlüklerinden ve bu kanuna göre kurulacak işletmelerden teşekkül eder.”, 19 uncu maddesinde “Umum Müdürlüğün taşra teşkilatı Bölge Müdürlüklerinden ve işletmelerden terekküp eder...”, 20 nci maddesinde “Bölge müdürleri kendilerine bağlı teşkilatın amiri ve Umum Müdürlüğün mümessili olup bölgelerindeki muamelattan Umum Müdürlüğe karşı sorumdurlar.” ve 18 inci maddesinde “Umum Müdür merkez ve taşra teşkilatında aylık veya ücretle çalışmakta bulunan herhangi bir memur veya hizmetliyi ifası Umum Müdürlüğe ait bir iş için Umum Müdürlük teşkilatı ve açık bulunup bulunmadığı ile kayıtlı olmaksızın kadrosu ile ve tayindeki usule uyarak merkez veya taşrada dilediği yerde kullanabilir.” hükümleri yer almaktadır. Örneğin, merkez ve taşra teşkilatındaki bütün daire lıkları, eşdeğer statüdeki diğer birimler ve bölge müdürlükleri Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin birer parçası olduklarından, bunların bir bütün olarak dikkate alınması icap etmektedir. Buna göre, uyuşmazlık konusu ihalede, Ruhat Gürsul’un 06.01.2017 tarihinde istifa ederek kamu görevinden ayrılmadan önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 9 uncu Bölge Müdürlüğü’nde mühendis kadrosunda görev yaptığı sabit olduğundan, ilgilinin kamu görevinden ayrılarak 2531 sayılı Kanundaki 3 yıllık süre dolmadan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün 8 inci Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ihaleye katılması 2531 sayılı Kanundaki yasak kapsamına girmektedir. Yoksa, kanun kapsamındaki tüm kamu kurum veya kuruluşlarını ifade etmek için kullanılan “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinden yola çıkılarak uyuşmazlık konusu ihalede olduğu gibi söz konusu genel müdürlüğün 8 inci Bölge Müdürlüğü’nün ihalesine; kamu görevinden ayrılmadan önce 9 uncu Bölge Müdürlüğü’nde görev yapan (yani 8 inci Bölge Müdürlüğü’nde görev yapmayan, görev ve faaliyet alanı aynı olan) Ruhat Gürsul’un 3 yıllık süre dolmadan katılması uygun değerlendirilirse, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde geçen “hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı” görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda belirtilen işleri yapamayacaklarına ilişkin düzenlemenin lafzına aykırı hareket edilmiş olacaktır. Eğer bir genel müdürlükte çalışırken kamu görevinden ayrılan eski çalışanın ayrılmadan önce (toplam 2 yıl süreyle) çalıştığı daire, bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer dairelerine veya bölge müdürlüklerine ya da bir bölge müdürlüğünde çalışırken ayrılanın ayrıldığı bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer bölge müdürlüklerine ya da dairelerine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapabileceği kabul edilirse kanunla düzenlenen yasağın kapsamı daraltılmış olacaktır.

Kanun koyucu, yasağın kapsamını kamudan ayrılanın çalıştığı idari birimin (örneğin genel müdürlüğün) sadece en son çalışılan dairesi, şubesi ya da bölge müdürlüğü ile sınırlandırmak isteseydi, bu eski çalışanın görev ve faaliyet alanı aynı olan idari birimin diğer daire, şube ya da bölge müdürlüklerine karşı iş yapılabileceğini de açıkça düzenlemiş olurdu. Böyle bir düzenleme bulunmadığı gibi, kanunun getiriliş amacından ve lafzından da idari birim itibarıyla bütünlük esasının geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, 2007 yılında 2531 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesine kamu görevinden ayrılarak kendi nam ve hesabına mesleki faaliyetlerini sürdüren tıp doktorları, diş hekimleri ve eczacıların ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile sadece tip sözleşme yapabilmeleri için dahi yasal düzenleme yapılarak bir fıkra eklenmiştir. Bu kişilerin 2 nci madde kapsamındaki yasaklılık durumları ise devam etmektedir.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin taşra teşkilatının bölge müdürlükleri şeklinde örgütlendiği, bölge müdürlüklerinin görev ve faaliyetlerinin aynı olduğu ve aynı genel müdürlüğün birer parçası oldukları, bu çerçevede görevden ayrılan ve eski kurumunun ihalesine girmek isteyen belge sahibi eski çalışanların görevdeyken farklı bölge müdürlüklerine tayin edilerek görev yerlerinin değiştirilebildiği aşikardır. Hatta geçici görevlendirme yoluyla dahi bir çalışan, bir bölge müdürlüğünden diğerine ya da merkeze gönderilebilmekte ve geçici görevlendirildiği yerde de görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapabilmektedir. Bu nedenle de bölge müdürlüklerinin; ayrı birer kamu kurum veya kuruluşu gibi değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda eski çalışanların ayrıldıkları bölge müdürlüğü dışındaki aynı genel müdürlüğün başka bir bölge müdürlüğünün aynı görev ve faaliyet alanıyla ilgili ihalesine 3 yıllık süre dolmadan girmeleri durumunda bunların yasak kapsamı dışında mütalaa edilmesi uygun değerlendirilmemektedir.

Öte yandan, anılan Kanunun 2 nci maddesinde görevden ayrılanın ayrıldığı kurum veya kuruluşa karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda 3 yıl süreyle “dolaylı olarak” dahi iş yapamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle, bir genel müdürlüğe ait bir bölge müdürlüğünde çalışıp ayrılan mühendisin, ayrıldıktan sonra 3 yıllık süre dolmadan aynı genel müdürlüğün, başka bir bölge müdürlüğü üzerinde “etkili olmadığı” ya da her iki bölge müdürlüklerinin birbirleri üzerinde “denetim ve koordinasyon yetkisinin ve sorumluluğunun bulunmadığı veya bunların bir illiyet bağının olmadığı” şeklinde değerlendirme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Özetle, belge sahibinin kamu görevinden ayrılmadan önce çalıştığı bölge müdürlüğü dışındaki farklı bir bölge müdürlüğünün ihalesine katıldığı gerekçesiyle 2531 sayılı Kanunla düzenlenen iş yapma yasağının kapsamı dışında olduğuna ilişkin değerlendirme yapılması halinde bu durum; iş yapma yasağının, anılan kanunun 1 ve 2 nci maddelerindeki idari bütünlük esas alınarak uygulanmasına yönelik düzenlemelere aykırılık teşkil edecek, 2531 sayılı Kanundaki iş yapma yasağının kapsamının daraltılmasına ve uygulama alanının aynı idare içindeki en son çalışılan birim, daire veya bölge müdürlüğü düzeyine indirilmesine neden olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, 1’inci iddiaya yönelik olarak Kurul çoğunluğunun kararında yer alan gerekçelere ek olarak; 2531 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların (ve dolayısıyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin) kanunun uygulanmasında neden idari bütünlük içinde değerlendirilmesi gerektiğine yönelik yukarıdaki açıklamaların da dikkate alınması gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılıyorum.

KISMEN FARKLI GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1 inci maddesinde yer alan, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kullanılmasının 2531 sayılı Kanun’a aykırı olduğu şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında bu Kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiş; 2 nci maddesinde de, birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.

2531 sayılı Kanunun söz konusu hükümlerinde, görevinden ayrıldığı kurumlara karşı memurların “idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda” doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak sayılan işleri yapamayacağının belirtildiği, başka bir ifadeyle burada idarenin tüm faaliyet alanından değil, memurun görev ve faaliyet alanından bahsedildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu “Narman Şehitler Barajı İkmali” ihalesinin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Erzurum 8. Bölge Müdürlüğü tarafından yapıldığı,

İhale üzerinde bırakılan MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi lığınca “Kiğı Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin olarak, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı Ruhat Gürsul adına düzenlenmiş olan iş denetleme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “Kontrol Mühendisi” olarak belirtildiği ve Ruhat Gürsul’un 06.01.2017 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğündeki görevinden istifa ederek ayrıldığı, bu tarihten önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğünde Kontrol Mühendisi olarak görev yaptığı ve kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda Bölge Müdürlüklerinin bir birleri üzerinde denetim ve koordinasyon sorumluğuna ilişkin bir düzenleme ve herhangi bir illiyet bağı bulunmadığı ve şikayete konu yapım işi ihalesinin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü görev ve yetkisi dahilinde gerçekleştirildiği göz önüne alındığında, ihale üzerinde bırakılan MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği, teklifin bu açıdan uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin 1 inci iddiasının yerinde olmadığı yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararının bu kısmına ilişkin gerekçesine katılmıyoruz.