KİK Kararı: 2018/UY.II-783

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/022
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 17.04.2018
Karar No : 2018/UY.II-783
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kmb Metro İnş. Altyapı Taah. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 3.Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/98915 İhale Kayıt Numaralı “Akören- Akkise İl Yolu Km:12+500-21+500 Arası Yol Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 3.Bölge Genel Müdürlüğü tarafından 02.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Akören- Akkise İl Yolu Km:12+500-21+500 Arası Yol Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kmb Metro İnş. Altyapı Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 12.03.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.03.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.03.2018 tarih ve 19084 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.03.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/496 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” maddesinin “A.3.3. İş Ortaklığı Puanlaması” bölümünde yer alan “A.3.3.1. İş ortaklığı puanlaması 2 tam puan üzerinden yapılacaktır. A.3.3.2. İş ortaklığı kurmadan teklif veren istekliye 2 puan, iş ortaklığını iki ortaktan oluşturan istekliye 1 puan verilecek olup, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarına puan verilmeyecektir.” düzenlemesinin mevzuata uygun olmadığı, şöyle ki;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda hangi hususların fiyat dışı unsur olarak belirleneceğinin açıkça hükme bağlandığı, buna göre söz konusu unsurların maliyet, verimlilik ve teknik değer gibi unsurlara ilişkin olduğu, anılan Şartname maddesinde iş ortaklığına yönelik yapılan düzenlemenin, sayılan bu unsurlar kapsamına girmediği, fiyat dışı unsurların, sadece ihale konusu edimin niteliğine ilişkin olarak belirlenebileceği, bu nedenle yeterlik kriterlerinin fiyat dışı unsur olarak belirlenemeyeceği, dolayısıyla istekliye özgü bir durumu işaret eden iş ortaklığı müessesesinin ihale konusu edimin niteliğine özgü olmadığından uyuşmazlığa konu ihalede fiyat dışı unsur olarak değerlendirilemeyeceği,

Öte yandan anılan Kanun’da iş ortaklığının her türlü ihaleye teklif verebileceği ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda iş ortaklığı kurumuna ait kazançlarında Kurumlar Vergisi’ne tabî olduğunun açıkça hükme bağlandığı, dolayısıyla iş ortaklığına ilişkin anılan Şartname maddesi ile sınırlandırılma yapılamayacağı gibi ihaleye iş ortaklığı olarak katılımda bulunmanın fiyat dışı unsur ve puanlama kriteri olarak da görülemeyeceği, yine bu düzenlemenin kamu ihalelerine hâkim olan temel ilkelerden rekabet ilkesi ile de bağdaşmadığı,

Ayrıca bu hususlara ilişkin yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda her ne kadar anılan Şartname maddesinde yapılan düzenlemenin Karayolları Genel Müdürlüğü Tamimi uyarınca yapıldığı ifade edilmiş olsa da söz konusu Tamim ve anılan Şartname maddesinin mevzuata uygun olmadığı, zira bu puanlama kriterinin, ihaleye iş ortaklığı olarak katılımda bulunacak istekliler açısından telafisi güç puan kayıplarına sebebiyet vereceği ve Kanunla verilmiş bir hakkın idari düzenleme ile daraltılması sonucunu ortaya çıkaran somut durumun açık bir hukuk ihlali olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin ilk fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki KİK 021.0/Y numaralı İş Ortaklığı Beyannamesi Standart Formu’nda “…Pilot ortağın iş ortaklığımızı her konuda temsile tam yetkili olduğunu, vermiş olduğumuz müşterek teklif neticesinde, iş üzerimizde kaldığı takdirde sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini ve akdedilecek sözleşme ile ilgili diğer bütün hususlarda pilot olarak göstermiş olduğumuz ortağımızın, ortaklığımız nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, her birimizin akdolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıktan ayrılmayacağımızı; aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında [idarenin adı] yetkili olacağını, sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce pilot ortak dışındaki ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması gibi durumlarda pilot ortak ve iş ortaklığının geri kalan diğer ortaklarının teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3’üncü maddesinde “53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “Akören- Akkise İl Yolu Km:12+500-21+500 Arası Yol Yapım İşi” şeklinde belirtilmiş olup anılan Şartname’nin aynı maddesinde işin türü ve miktarı “9 kilometrelik yol yapım işi” olarak ifade edilmiştir.

Aynı Şartname’nin itiraza konu 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir. 35.1.1.A. Değerlendirme “Teklif Fiyatı”, “Kalite Nitelik” ve “Teknik Değer Nitelik” olmak üzere üç kısımda yapılacaktır.

A.1. Teklif Fiyatı Puanlaması

Teklif fiyatı puanlaması 40 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı sahibi istekli 40 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları; TP = (TFmin x 40) / TF formülü ile hesaplanacaktır. Bu formülde;

TP: Teklif puanı,

TF min: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı,

TF: İsteklinin teklif fiyatı,

ifade eder.

…

A.3. Teknik Değer Nitelik Puanlaması

Teknik değer nitelik puanlaması 10 tam puan üzerinden yapılacaktır.

…

A.3.3. İş Ortaklığı Puanlaması

A.3.3.1. İş ortaklığı puanlaması 2 tam puan üzerinden yapılacaktır.

A.3.3.2. İş ortaklığı kurmadan teklif veren istekliye 2 puan, iş ortaklığını iki ortaktan oluşturan istekliye 1 puan verilecek olup, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarına puan verilmeyecektir...” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür. İdari Şartname’nin bahse konu maddesinin İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde de yer aldığı, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının İhale İlanı’na yansıyan hükümlerine itiraz edildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin itiraza konu düzenlemesi incelendiğinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, fiyat dışı unsurların “Teklif Fiyatı”, “Kalite Nitelik” ve “Teknik Değer Nitelik” olarak üç başlık altında sınıflandırıldığı ve “Teknik Değer Nitelik” başlıklı kısımdan isteklilerin maksimum 10 puan alabileceği, bu kısmın puanlanmasında ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmemesi durumunda isteklinin 2 puan alacağı, iki ortaktan oluşan iş ortaklığı ile teklif verilmesi durumunda isteklinin 1 puan alacağı, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarının ise anılan kısımdan puan alamayacağı anlaşılmıştır.

Konuya ilişkin olarak şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda, itiraza konu düzenlemelerin Karayolları Genel Müdürlüğünün 11.01.2018 tarihli ve E.1500 sayılı yazısı uyarınca yapıldığının belirtildiği ve bahse konu düzenlemenin Genel Müdürlük Tamimi olduğu gerekçesiyle şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığı belirtilmiştir.

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 11.01.2018 tarihli ve E.1500 sayılı “Fiyat Dışı Unsurlar Uygulanarak İhale Edilecek İşlere İlişkin Hesap Yöntemi” konulu Genel Müdürlük Oluru’nda konuya ilişkin olarak; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre birim fiyat üzerinden teklif alınan yapım işi ihalelerinde; teklif birim fiyatların, işin tüm kalemleriyle ve yaklaşık maliyet yapısıyla uyumluluğu konusunda yaşanan olumsuzluklar bilinmektedir. Bu olumsuzlukları yaşamamak adına ihalelerde uygulanan fiyat dışı unsurlarla ilgili yeni hesaplama yöntemi belirlenmiştir.

Buna göre, ihale konusu işi oluşturan tüm iş kalemleri itibariyle isteklilerin teklif birim fiyatları ile toplam tekliflerinin birbiri ile uyumunu ve ayrıca isteklilerin teklifleri ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumunu sağlamak amacıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Zira, Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak da belirlenebilmektedir.

Yine Kamu İhale Genel Tebliğinin 53.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemeyle amaçlanan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince; yaklaşık maliyet belirlendikten sonra, aşağıda maddeler halinde yapılan düzenleme dikkate alınarak fiyat dışı unsurların tespit edilerek, ihale ilanının 5. maddesi ile İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35. maddesinde yer verilecektir.

…

A-Değerlendirme “teklif fiyatı”, “kalite nitelik” ve “teknik değer nitelik” olmak üzere üç kısımda yapılacaktır.

A.1. Teklif fiyatı puanlaması

…

A.3.Teknik değer nitelik puanlaması

Teknik değer nitelik puanlaması 10 tam puan üzerinden yapılacaktır.

…

A.3.3. İş ortaklığı puanlaması

A.3.3.1. İş ortaklığı puanlaması 2 tam puan üzerinden yapılacaktır.

A.3.3.2. İş ortaklığı kurmadan teklif veren istekliye 2 puan, iş ortaklığını iki ortaktan oluşturan istekliye 1 puan verilecek olup, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarına puan verilmeyecektir.

…

Kamu İhale Kanunun 40 inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 53.3 üncü maddesi gereğince kurumumuz merkez ve taşra teşkilatları tarafından yapılacak yapım ihalelerinde, yukarıda yer alan hesap yönteminin fiyat dışı unsurlar olarak belirlenmesini “OLUR” emirlerine arz ederim.” hususlarına yer verildiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak Karayolları Genel Müdürlüğü 04.04.2018 tarihli ve 590 sayılı yazıları ile ihale dokümanında düzenlenen “Fiyat Dışı Unsurlar Hesap Yöntemi”ne ilişkin olarak dinleme toplantısı yapılmasını talep etmiş ve anılan yazı 04.04.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

Söz konusu yazıya istinaden Kamu İhale Kurulu’nun 06.04.2018 tarihli ve 05 gündem numaralı görüşmesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde yer alan “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.” hükmü uyarınca 11.04.2018 tarihinde saat 10:00’da tarafların dinlenmesine karar verilmiş ve aynı tarihte başvuru sahibi ve idare yetkilileri dinleme toplantısına davet edilmiştir.

Yapılan davet üzerine 11.04.2018 tarihinde başvuru sahibi ile Karayolları Genel Müdürlüğünün yetkili kişileri uyuşmazlığa konu düzenleme ile ilgili olarak Kamu İhale Kurulu tarafından dinlenmiştir.

Bahse konu dinleme toplantısında itiraza konu düzenlemeye ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından özetle; itiraza konu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53’üncü maddesine aykırı olduğu, anılan düzenlemenin rekabeti engellediği, istekliye özgü durumların fiyat dışı unsur olarak belirlenememesi gerektiği, iş ortaklıklarında taahhüdün yerine getirilmesinde her ortağın müşterek ve müteselsil sorumlu olduğu ve idarenin birden fazla muhatabının bulunduğu, bu nedenle ihalenin iş ortaklığı üzerinde kalmasının idare açısından daha yararlı olduğu, ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde fiyat dışı unsurların tahdidi olarak belirlendiği ve itiraza konu düzenlemenin edimin ifasına, işin kalitesine veya sözleşmenin yapılmasına etkisi olmadığı ifade edilmiştir.

Dinleme toplantısında konuya ilişkin olarak Karayolları Genel Müdürlüğü yetkilileri tarafından ise özetle; sözleşmenin yürütülmesi aşamasında bazı önlemlerin alınmasının önem arz ettiği, iş ortaklıklarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında problemler yaşandığı, iş ortaklığını oluşturan ortakların kendi aralarında yaşadığı ekonomik sorunların idareye yansıdığı, hisse devri ve temlik sorunlarının yaşandığı, bu problemlerin asgariye indirilmesi açısından itiraza konu düzenlemenin yapıldığı, uygulamada sadece yeterlik kriterinin karşılanabilmesi için iş ortaklıklarının kurulduğu, anılan düzenleme uyarınca iş ortaklıklarının ihaleye katılmasının engellenmediği, ayrıca ihaleye verilen teklif sayısı ile tenzilat oranları dikkate alındığında ihalede rekabetin sağlandığı, öte yandan iş ortaklıklarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında müşterek ve müteselsil sorumluluğun yerine getirilmediği, yatırım projelerinin zamanında ve kaliteli olarak yapılabilmesi amacıyla söz konusu düzenlemenin yapıldığı ifade edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenebileceği, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer ile süre gibi unsurların fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin mümkün olduğu, fiyat dışı unsurların belirlenme yöntemi konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, bu yetki kullanılırken niceliksel belirlemelerin yanı sıra niteliksel belirlemelerin de yapılabileceği, bu çerçevede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 62’nci maddesi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü maddesinde sayılan unsurlar dışında bunlara benzer nitelikte fiyat dışı unsurların belirlenmesi noktasında da idarenin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmakla birlikte, fiyat dışı unsur olarak belirlenecek kriterlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere uygunluğunun değerlendirilmesinde idari işlemlerde ölçülülük ilkesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 14’üncü maddesinde, iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, İdari Şartname’nin “A.3.3. İş Ortaklığı Puanlaması” başlıklı itiraza konu 35’inci maddesinde yer alan ve ihaleye iş ortaklığı kurmadan teklif veren isteklilere 2 tam puan, iki ortaktan oluşan iş ortaklığı olarak teklif verilmesi durumunda 1 puan, ikiden fazla iş ortaklığı ile teklif verilmesi halinde ise puan verilmeyeceğine ilişkin fiyat dışı unsur puanlama kriterine ilişkin düzenlemenin, ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesini doğrudan yasaklayan bir düzenleme olmadığı, ancak iş ortaklığı kurarak ihaleye katılacak istekliler aleyhine sonuç doğurabilecek bir düzenleme olduğu ve bu haliyle anılan düzenlemenin iş ortaklıklarının ihaleye katılımını olumsuz yönde etkileyebileceği, bu nedenle itiraza konu Şartname maddesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 14’üncü maddesinde öngörülen amacı zorlaştırdığı ve Kanun ile getirilen hüküm ile amaçlananın tam olarak gerçekleşmesine imkan tanımadığı anlaşıldığından itiraza konu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 14’üncü maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca yukarıda aktarılan KİK 021.0/Y numaralı iş ortaklığı beyannamesi standart formunda, pilot ortağın iş ortaklığını her konuda temsile tam yetkili olduğu, sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinde ortakların müşterek ve müteselsil sorumlu olduğu, iş sonuna kadar kurulan ortaklıktan ayrılınmayacağı, aksi takdirde sözleşmenin feshi ve teminatın gelir kaydı hususlarında idarenin yetkili olduğu konusunda düzenlemenin yer aldığı dikkate alındığında iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilmesinin idareyi olumsuz etkileyecek bir durum olmadığı ve itiraza konu düzenlemenin idareye faydasının açıkça ortaya konulamadığı anlaşıldığından, bahse konu fiyat dışı unsur puanlama kriterinin idarenin amacının yerine getirilmesinde elverişli ve orantılı bir yöntem olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, anılan düzenleme 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere de uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.