KİK Kararı: 2018/UY.II-629

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/017
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 20.03.2018
Karar No : 2018/UY.II-629
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

VEKİLİ:

Av. Ali Yüksel ÖZMEN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/69751 İhale Kayıt Numaralı “(Silifke-Mut) Ayr- Gülnar Yolu Km: 0+000-50+384,03 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (Alttemel, Temel ve Sathi Kaplama) İşleri (İkmal) Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Silifke-Mut) Ayr - Gülnar Yolu Km:0+000-50+384,03 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (Alttemel, Temel ve Sathi Kaplama) İşleri (İkmal) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 20.02.2018 tarih ve 13200 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.02.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/299 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarece yapılan değerlendirme neticesinde ihale konusu işin Feza Taah. A.Ş.nin uhdesinde bırakıldığı ve kendi tekliflerinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, idareye yaptıkları şikâyet başvurusunun uygun bulunmaması üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulundukları, itirazen şikâyet başvurularına ilişkin Kamu İhale Kurulunca yapılan inceleme neticesinde alınan 12.07.2017 tarih 2017/UY.II-1874 sayılı karar ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, bu kararın iptali için dava açıldığı ve Ankara 7. İdare Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 15.12.2017 tarih E.2017/2495 ve K.2017/3516 sayılı karar ile İş Ortaklıklarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki Kurul kararının yerinde bulunmadığına karar verildiği ve Kamu İhale Kurulu tarafından mahkeme kararının uygulanmasını teminen 23.11.2017 tarih 2017/MK-467 sayılı Kurul kararı alındığı, ancak ihaleyi yapan Bölge Müdürlüğünce iş ortaklılarının teklifinin değerlendirmeye alınarak tarafları ile sözleşme imzalanması gerekirken 3 aydır karar alınmadığı ve karardan sonra aylar geçmesine rağmen sözleşmenin halen imzalanmadığı, oysaki 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceğinin hüküm altına alındığı,

Diğer yandan 15.02.2017 tarihinde taraflarına tebliğ edilen yazı ile idarece Mersin Valiliğinin talebi üzerine ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği, ilgili yazıda Mersin Valiliğinin köprülü kavşak ve bir kısım imalatların yapılması gerektiğini belirtir yazıdan bahisle idarece söz konusu imalatların bu ihale kapsamında yapılamayacağının gerekçe olarak belirlendiği, ancak bu aşamada ihalenin iptal edilmesinin Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı maddesinde belirtilen kaynakların verimli kullanılması, saydamlık, eşitlik ilkelerine aykırılık taşıdığı, Mersin Valiliğinin bu talebinin ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasında idareye ulaşması halinde ihalenin iptali sebebi sayılabileceği, ancak işin yapımı sırasında böyle bir talebin ihalenin iptaline gerekçe oluşturamayacağı ve bu nitelikte durumların ihalelerin sürekli iptal edilme ve yeniden ihaleye çıkılma ve dolayısı ile kamu hizmetinin aksaması, kaynakların verimli kullanılmaması, kamu zararı, telafisi güç ve imkânsız zararların oluşması, yeni yapılan ihale ile eskisi arasındaki farklar oluşması gibi durumları ortaya çıkaracağı, kaldı ki Valilik tarafından talebi yapılan işler ile ilgili ayrıca ihale yapılabilmesinin mümkün olduğu, bu sebeple ihalenin iptali kararının hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:(Silifke-Mut) Ayr- Gülnar Yolu Km:0+000-50+384,03 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (Alttemel, Temel ve Sathi Kaplama) İşleri (İkmal) Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:1986E040380-2016E040160

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 1.470.000 m3 yarma ve yan ariyet kazısı yapılması ve kullanılması, 253.765 ton Plent-miks alttemel ve/veya plent-miks temel yapılması ve Birim Fiyat Teklif Cetvelinde belirtilen cins ve miktarda muhtelif işlerin yapılması yapım işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:(Silifke-Mut) Ayr.- Gülnar Yolu Km:0+000-50+384,03 Arası

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesine,

“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir…” düzenlemesine,

“Diğer Hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (N) = 1,00 belirlenmiştir. Resmi Gazete Tarih: 04.12.2015 Resmi Gazete Sayısı: 2955 2…” düzenlemesine yer verilmiştir.

İnceleme konusu ihale Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.03.2017 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Silifke-Mut Ayr-Gülnar Yolu Km:0+000-50+384,03 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (Alttemel, Temel ve Sathi Kaplama) İşleri (İkmal) Yapım İşi”dir.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru konusu ihalede 102 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye 65 isteklinin katıldığı, söz konusu ihaleye teklif veren isteklilerden 8 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhale komisyonunca yapılan hesaplama sonucu aşırı düşük teklif sınır değerin 34.691.806,34 TL olarak hesaplandığı ve EKAP üzerinden gönderilen 11.04.2017 tarihli yazılar ile sınır değerin altında teklif verdiği tespit edilen başvuru sahibi Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı dahil olmak üzere 29 istekliden 4 iş grubuna ilişkin (6100/P, 2200/P, 17.002/P, 16.122/P-1 poz numaralı paçal iş kalemleri) aşırı düşük teklif açıklama talep edildiği,

Teklifi sınır değerin altında kalan 23 istekli tarafından süresi içerisinde yazılı açıklamada bulunulmadığından bu isteklilerin tekliflerinin reddedildiği, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan diğer istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaların ise ihale komisyonunca çeşitli gerekçelerle yeterli görülmeyerek başvuru sahibi istekli dâhil 6 isteklinin tekliflerinin reddedildiği ve söz konusu ihalenin 23.05.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile Feza Taahhüt Anonim Şirketinin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Bunun üzerine Kzk İnşaat A.Ş. - Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. İş Ortaklığı, Orak Altyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile başvuru sahibi Mehmet Ali Ünal İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Dikiciler İnşaat Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece uygun bulunmamasına karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Söz konusu itirazen şikâyet başvuruları kapsamında Mehmet Ali Ünal İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Dikiciler İnşaat Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının başvurusuna ilişkin Kurumca alınan 12.07.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1874 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 24.10.2017 tarihli ve E:2017/2495 sayılı kararı ile “… Açıklanan nedenlerle; dava konusu kararın “davacının 2. iddiası bakımından beton harcının söz konusu zaman aralığı içerisinde fiyat teklifinin alındığı yerden işin yapım yerine teknik özellikleri bozulmadan naklinin yapılabilmesinin fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmının” hukuka aykırı olduğu saptandığından; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin bu kısmı yönünden, uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanun'un 27/2 maddesi İle aranan koşulların yönünden gerçekleştiği anlaşıldığından teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, davanın diğer kısmı yönünden ise aynı madde ile aranan koşullar oluşmadığından yürütmeyi durdurma isteminin reddine…” şeklinde gerekçe belirtilerek itirazen şikâyet başvurusu kapsamında incelemesi yapılan 2’nci iddianın yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği,

İlgili Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 23.11.2017 tarih ve 2017/MK-467 sayılı Kurul kararı ile de 12.07.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1874 sayılı Kurul kararının 2’nci iddia ile ilgili kısmının iptaline ve anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Aktarılan gelişmeler doğrultusunda idarece yürütülen işlemler incelendiğinde 12.07.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1874 sayılı Kurul kararı sonrasında idare tarafından yeniden değerlendirme yapıldığı, 02.08.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin yine Feza Taahhüt Anonim Şirketinin üzerinde bırakıldığı ve anılan istekli ile 16.10.2017 tarihinde sözleşme imzalanarak 25.10.2017 tarihinde işe başlandığı belirlenmiştir. Ancak Ankara 7. İdare Mahkemesinin 24.10.2017 tarihli ve E:2017/2495 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurulunun söz konusu kararının 2'nci iddia ile ilgili kısmının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine ihale komisyonunun yeniden toplandığı ve Feza Taahhüt Anonim Şirketi ile yapılan sözleşmenin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen usuller doğrultusunda tasfiyesinin yapılmasına karar verildiği ve 10.01.2018 tarihli Yapım İşleri Tasfiye Geçici Kabul Tutanağı ile işin tasfiyesinin yapılarak sözleşmenin sonlandırıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan bu süreçte Mersin Valiliğince ihaleyi yapan Bölge Müdürlüğünden Silifke-Mut yolunun Gülnar ayrımında mevcutta yer alan hemzemin kavşağın köprülü kavşak yapılması ve Silifke-Gülnar Yolunun Gökbelen mahallesinin içinden geçen kesiminde can ve mal güvenliğinin artırılması adına yolun yerleşim yeri dışına alınması talebinde bulunulduğu ve bu talebin idarece uygun görüldüğü anlaşılmıştır. Gelen talep doğrultusunda idarece yapılan değerlendirme neticesinde ihale konusu işte farklı seviyeli kavşak ve varyant kesiminin yapılmasıyla oluşacak değişikliğin söz konusu ihale kapsamında yapılacak bir iş artışıyla karşılanabilecek düzeyde olmadığının tespit edildiği ve bu durumun idare tarafından ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte bir gerekçe olarak değerlendirildiği ve ihalenin 14.02.2018 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez..) Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “… İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanıdığı, bunun yanında anılan Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrası ile ihale komisyonu kararı üzerine, ihale yetkililerine de ihale komisyonu kararının alınmasından itibaren 5 iş günü içerisinde yapacakları inceleme sonucunda gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verildiği anlaşılmakla birlikte, bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin öğelerin hesaba katılarak objektif ve net tespitlerde bulunulması gerekmektedir. Bu kapsamda başvuru konusu ihalenin iptal gerekçeleri değerlendirildiğinde;

Şikâyete konu yapım işinin kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihaleye çıkıldığı, teklif türünün belirlenmesine ilişkin formda kesin proje ile ihaleye çıkılmasının gerekçesinin “İşin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirdiğinden, ayrıca uygulamada güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamadığından, kesin proje üzerinden birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilmesi gerekmektedir.” şeklinde belirtildiği,

İhaleyi yapan idarenin Karayolları Genel Müdürlüğü Yol Yapım Dairesi Başkanlığından ihale yapma ve harcama yetkisi talebine ilişkin 20.12.2016 tarihli ve 49285 sayılı yazısında ise “Yolun Adı: Silifke-Mut) Ayr.-Gülnar Yolu Km:0+000-54+384,03 Arasında Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (Alttemel, Temel ve Sathi Kaplama) İkmal İnşaatı Yapım İşi,

…

Gerekçe: Km: 0+000-3+000, Km:9+000-10+200 ve Km:16+900-31+000 ile Km:31+000-50+384 arasında önceki ihalelerde yapımı eksik kalan işlerin mevcut ihale bünyesinde tamamlanması mümkün olmayıp, standardı çok düşük olan yolun projeli yapılarak trafik, can ve mal güvenliğinin sağlanması, ayrıca, yörenin ekonomik ve turizm potansiyelinin arttırılması açısından önem arz etmektedir…” ifadelerine yer verildiği,

Birim fiyat teklif cetvelinin 17 adet iş kaleminden oluştuğu ve yaklaşık maliyetinin 48.057.106,87 TL olarak hesaplandığı, kullanılabilir ödenek tutarının ise 56.707.386,10 TL olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan yukarıda aktarılan işlemler kapsamında 14.02.2018 tarihli ihale komisyonu kararında Mersin Valiliğinin 17.11.2017 tarihli ve 34927273-889 sayılı yazısına atıf yapılarak Silifke-Mut yolunun Gülnar ayrımında mevcutta yer alan hemzemin kavşağın köprülü kavşak yapılması ve Silifke-Gülnar Yolunun Gökbelen mahallesinin içinden geçen kesiminde can ve mal güvenliğinin artırılması adına yolun yerleşim yeri dışına alınması talebinin uygun görüldüğü ve yazı içeriğinde talep edilen değişikliğin söz konusu ihale kapsamında yapılacak bir iş artışıyla karşılanabilecek nitelikte ve büyüklükte olmadığından bahisle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu ihale komisyonu kararında atıf yapılan Mersin Valiliğinin ilgili yazısında ise “Silifke-Mut-Karaman Yolu Akdeniz Bölgesi’ni İç Anadolu Bölgesi’ne bağlayan ana güzergâhlardan birisi olduğu, söz konusu güzergâhın Silifke-Mut arasındaki kesiminin Bölge Müdürlüğünüzce yüksek standartlı olarak tünel ve viyadüklü bir şekilde projelendirilerek imalatının devam ettiği, yol imalatının bitirilmesi durumunda söz konusu güzergâhta yoğun bir trafik yaşanacağının değerlendirildiği, bu sebepler göz önünde bulundurulduğunda Silifke-Mut yolundaki Gülnar ayırımında mevcutta yer alan hemzemin kavşağın köprülü kavşak yapılmasının hem Karaman güzergâhında hem de Gülnar güzergâhında trafik güvenliğini arttıracağı düşünülmektedir.

Gülnar İlçemizin yüksek rakımlı olması nedeniyle yaz aylarında yayla olarak kullanıldığı, bu nedenle bahsi geçen İlçemizde özellikle yaz aylarında trafik yoğunluğunda artışların gözlemlendiği, Silifke-Gülnar Yolu’nun Gökbelen Mevkii’nde mevcut yolun Gökbelen Mahallesinden geçtiği, söz konusu bölgede artan trafik yoğunluğunun can ve mal güvenliğinin korunması ve seyahat konforunun arttırılması, Gülnar İlçemizin sahil kesimi ile irtibatını güçlendireceği, belirtilen nedenlerden ötürü Silifke-Gülnar Yolu’nun Gökbelen Mahallesinden geçen kesiminin trafik güvenliğinin arttırılması adına yerleşim yeri dışına alınmasının gerektiği değerlendirilmiştir.

Yukarıda belirtilen hususlarda gerekli çalışmaların yapılmasını rica ederim.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede idarece Mersin Valiliğinin talebi doğrultusunda yapılacak köprülü kavşak ve varyant kesimine ilişkin proje değişikliği kapsamında gerçekleşecek işlere ilişkin (Gökbelen ripajı ile farklı seviyeli kavşak yapılması) çalışma yapılarak mukayeseli keşif cetvelleri, yeni birim fiyat analizleri ile taslak projelerin hazırlandığı anlaşılmıştır. İdare tarafından hazırlanan mukayeseli keşif cetvellerine göre proje değişikliği için ihale konusu işi oluşturan 17 iş kaleminin 16 iş kaleminin metrajında artış ve 15 adet de yeni iş kalemi yapılması gerektiği öngörülmüştür. Bu çerçevede yapılan hesaplamalar doğrultusunda söz konusu proje değişikliğinin gerçekleşebilmesi için mevcut ihale konusu işte toplamda %40 iş artışı yapılması gerektiği ortaya koyulmuştur.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.

(3) Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez.

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.

(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.

(6) İşlerin devamı sırasında yüklenici, proje uygulaması konusunda kendisine yapılan tebliğin sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya bildirim konusunun fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı görüşüne varırsa, bu husustaki karşı görüşlerini 14 üncü madde hükümlerine göre idareye bildirmek zorundadır. Aksi halde aynı maddenin diğer hükümlerine göre işlem yapılır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde ise “(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca birim fiyat teklif üzerinden sözleşmesi imzalanan işlerde, süre hariç olmak üzere sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde %20 oranında iş artışı yapılabileceği, işin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, ilgili Şartname düzenlemeleri uyarınca proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, idarece projelerde değişiklik yapabileceği belirtilmiş olup, ihale dokümanında yer almayan yeni iş kalemlerinin oluşması durumunda bu kalemlerin bedellerinin ne şekilde hesaplanacağına ilişkin bilgilere yer verildiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede incelemeye konu ihalede Mersin Valiliğinin talebinin idarece uygun görüldüğü ve bu kapsamda idare tarafından proje çalışmaları yapıldığı, yapılan projeler üzerinden mukayeseli keşif cetvellerinin hazırlandığı, bu cetvellerdeki hesaplamalar neticesinde ortaya çıkan maliyetin mevcut koşullarda iş artışı kapsamında yapılamayacağı ifade edilerek ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. Bu hususların yanı sıra proje değişikliği durumunda yapılacak iş artışı nedeniyle idarenin mevcut iş kalemlerinin bazılarında miktar artışları ile daha önceden birim fiyat teklif cetvelinde bulunmayan 15 adet yeni iş kalemi öngörmesinin isteklilerin teklif bedellerini değiştireceği de açıktır. Bir başka ifadeyle idarenin sonradan hazırlamış olduğu metrajlar esas alınarak bir ihaleye çıkması ve isteklilerin başvuru konusu ihalede teklif ettikleri birim fiyatları kullanmaları halinde teklif fiyatlarda önemli değişiklikler olması muhtemeldir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasının da kamu yararı için temel bir gereklilik arz ettiği ortadadır. Netice itibarıyla incelenen ihalede, talepte bulunan Valilik tarafından ifade edildiği üzere ihale konusu işte proje değişikliği yapılmamasının halkın can ve mal güvenliği ile trafik güvenliği açısından tehlike arz ettiği, bu kapsamda mevcut ihalede yapılacak proje değişikliği durumunda yaklaşık maliyetteki artışa neden olan iş kalemlerindeki artışın en düşük teklifi veren başvuru sahibi isteklinin teklifine yansıtılması sonucunda teklifteki artış oranının % 20’den fazla olduğu, ancak ilgili mevzuat kapsamında % 20 oranında iş artışı yapılmasının mümkün kılındığı hususları dikkate alındığında idarece tesis edilen ihalenin iptali işleminin anılan Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu anlaşılmış ve idarenin iptal gerekçesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.