KİK Kararı: 2018/UY.II-407

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/009
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 14.02.2018
Karar No : 2018/UY.II-407
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bimholl İnşaat Anonim Şirketi - Vestan İnşaat Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gestaş Deniz Ulaşım Turizm Ticaret A .Ş.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/452524 İhale Kayıt Numaralı “Gelibolu Feribot Terminali İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gestaş Deniz Ulaşım Turizm Ticaret A .Ş. tarafından 30.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gelibolu Feribot Terminali İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Bimholl İnşaat Anonim Şirketi - Vestan İnşaat Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığının 12.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.01.2018 tarih ve 7481 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/164 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu işin bir yapım işi olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde istekli olabileceğin “…ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim…” şeklinde tanımlandığı, anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu yapım işleri alanında faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif veren kişi ya da kuruluşların istekli sıfatını kazabilmeleri için öncelikle bu şartı sağlamaları gerektiği, idareye yapılan şikayet başvurusuna verilen cevapta “…ihale üzerinde kalan şirket tarafından iş deneyiminin tevsikine yönelik olarak ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulduğu ve belgeye konu olan işin AX grubu işleri kapsadığı anlaşıldığından faaliyet alanı ile ilgili iddianın yerinde olmadığı sonucuna varıldığı…” ifadelerine yer verildiği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü gereğince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi bir ihale katılanların değerlendirilmesinde, Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki hükümlerin esas alınması gerektiği, şirket tarafından ortağına ait benzer işe ait iş deneyim belgesinin sunulmuş olmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer alan istekli olabilecek ve isteklilerin ihale konusu yapım işleri alanında faaliyet gösteriyor olma şartını sağlaması zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı, söz konusu iş deneyim belgesinin şirketin değil, yarıdan fazla hisseye sahip olan Kemal Şahin’e ait olduğu, bu durumun şirketin o alanda faaliyet gösterdiğini göstermeyeceğini, Ana-Kent Plan. Yapı Yat. Tekn. Danş Turz. En. San. ve. Tic. A. Ş. nin internet sitesi incelendiğinde, söz konusu şirketin herhangi bir yapım işi yapmadığı, taahhüdü altında devam eden bir yapım işi olmadığının görüleceği, dolayısıyla yapım işi alanında faaliyet göstermeyen Ana-Kent Plan. Yapı Yat. Tekn. Danş Turz. En. San. ve. Tic. A. Ş. nin teklifinin değerlendirmeye alınmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale komisyonunca, Ana-Kent Plan. Yapı Yat. Tekn. Danş Turz. En. San. ve. Tic. A. Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip Kemal Şahin’in hangi tarihte şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir belge/bilginin talep edildiği, bu konuda verilen bilginin sadece Kemal Şahin’in şirkete hangi tarihte ortak olduğunu tevsik eden bilgi olmasına rağmen, Kemal Şahin’in ortaklığının ihale tarihi itibariyle devam edip etmediğinin ilgili ticaret odasından alınan faaliyet belgesi ya da EKAP üzerinden sorgulanması gerektiği, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği gereği ihalelere katılmak isteyen gerçek ve tüzel kişilerin kendileri, ortakları ve ortaklık oranları, yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcileri için gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile işletme adı ve ticaret unvanı, tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adının EKAP’a ihale tarihinden önce kaydedilmesinin zorunlu olduğu, ayrıca bilgilerde değişiklik olması durumunda da, değişiklik tarihini izleyen 7 gün içerisinde güncellenmesi gerektiği, ancak ihale komisyonunun söz konusu sorgulamayı EKAP veya ticaret odasından alınan faaliyet belgesi üzerinden yapmadığı,

3. a) İhale üzerinde bırakılan istekli Ana-Kent Plan. Yapı Yat. Tekn. Danş. Turz. En. San. ve. Tic. A. Ş.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işlerin ihalede istenen AX grubu benzer işe denk düşen kısımlarının tutarlarının, ihalede istenen iş deneyim tutarını karşıladığının ihale komisyonu kararında belirtildiği, ancak bununla ilgili hesaplara yer verilmediği,

b) Aynı şekilde birinci oturum sonrasında değerlendirmeye alınan tekliflere ilişkin İdari Şartname’de yer verilen yeterlik kriterlerine uygunluk/uygunsuzluk açısından yapılan değerlendirmeye ilişkin ayrıntılı bilgilerin her belge için ayrı ayrı olarak ihale komisyonu kararında yer almadığı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “İdareler, bu kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği,… sağlamakla sorumludur…” hükmüne aykırı olduğu,

4. İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre ihaleye teklif veren isteklinin tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesi’nde bulunmaması durumunda, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin sunulmasının istenildiği, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada Ana-Kent Plan. Yapı Yat. Tekn. Danş Turz. En. San. ve. Tic. A. Ş. nin yarıdan fazla hissesine sahip Kemal Şahin’in ortak olduğunu gösteren Ticaret Sicil Gazetesi’nin bulunmadığı, dolayısıyla bu belgenin teklif kapsamında sunulmasının mümkün olmadığı, idareye yapılan şikayet başvurusuna verilen cevaptan bu durumun anlaşılabildiği, ancak söz konusu belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiği, bu belgelerin eksikliğinin bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği, istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmamasının İdari Şartname’nin 31.5’inci maddesine aykırı olduğu,

5. Teklifleri değerlendirmeye alınan ASF Yapı İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ayson Geoteknik ve Deniz İnş. A. Ş.ye ait internet siteleri incelendiğinde, söz konusu şirketlerin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde belirtilen “…İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Ait Tebliğ'de yer alan A-X grubu işler, benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesine uyacak şekilde herhangi bir iş yapmadıkları ya da taahhütleri altında devam eden işler olmadığı, dolayısıyla teklifleri kapsamında sunulan iş deneyim belgelerinin İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yer alan “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;… İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesine uygun olmamasına binaen tekliflerinin değerlendirmeye alınmasının İdari Şartname’nin 31.5’inci maddesine aykırı olduğu,

6. Teklifi pilot ortağının %50’den fazla hissesine sahip ortağı olan Fermak İnş. ve Taah. A. Ş.ye ait iş deneyim belgesinin geçersiz olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılan Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş. - Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığına ilişkin olarak “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada; Fermak İnş. ve Taah. A. Ş.nin ihale tarihinde iflas erteleme sürecinde olduğu ve mahkemece kayyum görevlendirildiği, dolayısıyla söz konusu şirkete kayyum atanmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde sayılan ihale dışı bırakılma sebepleri arasında yer alan “…işleri mahkeme tarafından yürütülen…” ve “…alacaklara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan…” hüküm gereği ihaleye katılması durumunda değerlendirme dışı bırakılacağı, ayrıca ihale tarihinde Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş. ve Fermak İnş. ve Taah. A. Ş.nin yönetim kurulu başkanlarının Yeşim Gücer adlı aynı kişi olduğu, ve Fermak İnş. ve Taah. A. Ş.nin doğrudan ihaleye katılması durumunda ihale dışı bırakılacağının söz konusu kişi tarafından bilinmemesine imkan olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (j) bendinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:... (j)17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” ve 17’nci maddesinde “…a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek…” hükümlerinin yer aldığı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (2) no’lu alt bendinde ise “İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak” hükmünde, bu durumun hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırılması olarak sayıldığı, dolayısıyla ihaleye katılma yeterliğine sahip olmayan Fermak İnş. ve Taah. A. Ş.nin, söz konusu ihaleye katılmasını sağlayan Yeşim Gücer’in ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs ettiğinden mevzuat gereği değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, bu durumun ihale komisyonu tarafından dikkate alınmadığı,

7. İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre ihaleye teklif veren isteklinin tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesi’nde bulunmaması durumunda, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazete’leri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin sunulmasının istenildiği, bu şartı teklifleri kapsamında sağlamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, ancak ASF Yapı İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ile Ayson Geoteknik ve Deniz İnş. A. Ş.nin söz konusu gazeteleri veya bu hususu gösterir belgeleri teklifleri kapsamında sunmadıkları halde değerlendirme dışı bırakılmamalarının İdari Şartname’ye aykırı olduğu, aynı şekilde Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş. - Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olan Fermak İnş. ve Taah. A. Ş.nin ortak olduğunu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi’nin bulunmadığı, dolayısıyla teklifi kapsamında sunamayacağı, benzer şekilde pay defteri, karar defteri gibi diğer belgeleri de sunmadığı, anılan iş ortaklığının özel ortağı Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A. Ş.nin ortaklarının son durumunu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi veya Gazeteleri ya da bu hususları gösteren belgeleri sunmadığı bu yüzden anılan iş ortaklığının teklifinin bu gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmamasının İdari Şartname’ye aykırı olduğu,

8. Teklifi pilot ortağının %50’den fazla hissesine sahip ortağı olan Fermak İnş. ve Taah. A. Ş.ye ait iş deneyim belgesinin geçersiz olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılan Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş. - Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş.nin son yıllarda önemli büyüklükte herhangi bir yapım işi yapmadığı gibi taahhüdü altında yapımı devam eden bu tür işlerin bulunmadığı, dolayısıyla teklif dosyasında sunduğu iş hacmini gösteren belgelerin İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesinde istenen yeterlik kriterlerini sağlamasının mümkün olmadığı, tekliflerinin bu gerekçe ile de değerlendirme dışı bırakılmamasının İdari Şartname’ye aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

…

İfade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Madde 10 - İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1. İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

2)İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler…” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “…(2)Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “Madde 38 – (1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(9)Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü,

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Gelibolu Feribot Terminali İnşaatı

…

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 1 Adet Feribot Terminali İnşaatı (185 kalem Alt Yapı, Dolgu İşleri ile Rıhtım, 2 adet İskele ve Dolfen İnşaatı ile 6 adet Muhtelif Bina İnşaatı ) Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Gelibolu – Çanakkale…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu.

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar.

d) Bu şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri.

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi

f) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi,

g) Alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi,

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu ihaleye 6 isteklinin katıldığı, bir isteklinin teklifi karma teklif mektubunun birim fiyat kısmında teklif edilen tutarın rakam kısmı ile yazı kısmının birbiriyle uyumlu olmaması, Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş. - Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı teklifinin de teklif kapsamında sunulan %51’den fazla hissesine ait iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden sözleşmenin noter onaylı olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, puanlama sonucunda ekonomik açından en avantajlı birinci teklif sahibi olarak Ana-Kent Plan. Yapı Yat. Tekn. Danş Turz. En. San. ve. Tic. A. Ş.nin, ekonomik açından en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak da Bimholl İnş. A. Ş. - Vestan İnş. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığının belirlendiği görülmüştür.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; ihale üzerinde bırakılan Ana-Kent Plan. Yapı Yat. Tekn. Danş Turz. En. San. ve. Tic. A. Ş.nin iş deneyimini tevsik amacıyla tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olan Kemal Şahin’in “KKTC Deniz Geçiş İsale Hattı İnşaatı” işine ait iş yönetme belgesinin, ayrıca Kemal Şahin’in söz konusu şirketin %51,02 hissesine sahip olduğunu gösteren 30.10.2017 tarihli ortaklık durum belgesinin sunulduğu, bu belgelerle birlikte şirketin amaç ve konusu gösteren 04.01.2008 tarih ve 6970 sayılı ve 05.02.2010 tarih ve 7495 sayılı Ticaret Sicil Gazeteleri’nin sunulduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde ticari şirketlerin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı, ancak anılan Kanun’a göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek gerçek veya tüzel kişilerin, “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlandığı dolayısıyla başvuruya konu uyuşmazlığın değerlendirilmesinde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve sonuç olarak istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda ihale üzerinde bırakılan Ana-Kent Plan. Yapı Yat. Tekn. Danş Turz. En. San. ve. Tic. A. Ş.nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu 04.01.2008 tarih ve 6970 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde “…B- Yapı Yatırım ve İnşaat İle İnşaat Taahhüt İşleri:

1- Şirket yurt içinde ve yurt dışında her türlü yapı ve inşaat yapmak, inşaat taahhüdünde bulunmak, ihalelere girmek, girdiği ihaleleri almak ve yapmak veya devretmek…” ifadelerine yer verilmek suretiyle faaliyet alanına ilişkin düzenlemenin tescil edildiği, söz konusu isteklinin her türlü yapım işi yapabileceğinin belirtildiği, ihale konusu işin de bir yapım işi olduğu göz önüne alındığında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin, ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine dönük iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “…(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcileri; tüzel kişilerin kendileri, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç), yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcileri için aşağıda yer alan bilgileri güncelleyip son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce EKAP’a kaydetmeleri zorunludur.

…

(6)Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

…

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması,

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu.

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar.

d) Bu şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri.

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi

f) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi,

g) Alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi,

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; ihale üzerinde bırakılan Ana-Kent Plan. Yapı Yat. Tekn. Danş Turz. En. San. ve. Tic. A. Ş.nin iş deneyimini tevsik amacıyla tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olan Kemal Şahin’in “KKTC Deniz Geçiş İsale Hattı İnşaatı” işine ait iş yönetme belgesinin, ayrıca Kemal Şahin’in söz konusu şirketin %51,02 hissesine sahip olduğunu gösteren 30.10.2017 tarihli ortaklık durum belgesi ve Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün 19.06.2017 tarihli söz konusu şirketin en son sermaye ve ortaklık yapısına ilişkin ortakların isimleri, hisse adetleri ve hisse tutarlarını gösteren belgenin sunulduğu, idarenin bahsi geçen iki belge arasında yaşadığı tereddüttün ortadan kaldırılması adına Kemal Şahin’in hangi tarihte şirketin yarından fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir belgenin talep edildiği, bunun üzerine istekli tarafından hazirun cetveli, hisse devri kararı ve ortaklar pay defterinin ilgili sayfasının idareye sunulduğu, 11.02.2016 tarihli hisse devri kararı belgesinde şirketin %51,02 hissesinin Kemal Şahin’e devredildiği ve ihale komisyonunun yapmış olduğu inceleme sonucu söz konusu belgeleri uygun bularak mevzuata aykırılık tespit etmediği görülmüştür.

Mevzuat düzenlemeleri incelendiğinde tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin teklif kapsamında sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda ihale üzerinde bırakılan Ana-Kent Plan. Yapı Yat. Tekn. Danş. Turz. En. San. ve. Tic. A. Ş.nin teklifi kapsamında sunmuş olduğu ortaklık durum belgesinde Kemal Şahin’in söz konusu şirketin %51,02 hissesine sahip olduğu, belgenin düzenlenme ve aynı zamanda ihale tarihi olan 30.10.2017 tarihinden önceki bir yıl boyunca korunduğunun gösterildiği, söz konusu belgenin serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenerek kaşelenip imzalandığı, belgedeki bilgilerin doğruluğu noktasındaki sorumluluğun belgeyi düzenleyen meslek mensubunda olduğu göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “…(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz…

(6)İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında, dikkate alınır...” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

(2) İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57’nci maddesinde “…(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir…” hükmü,

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Ait Tebliğ'de yer alan A-X grubu işler, benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik amacıyla %50’den fazla hisseye sahip ortağı olan Kemal Şahin’e ait iş yönetme belgesini sunduğu, söz konusu belgedeki işin “KKTC Deniz Geçişi İsale Hattı İnşaatı” olduğu, belge sahibinin işin tamamında görev aldığı, idarenin söz konusu belgede yapılan işlerden benzer işe konu olan kısımlarının belirlenmesi amacıyla ihale üzerinde bırakılan istekliden yapılan işler listesi, hakediş icmali, faturalar vb. belgelerin istenildiği, bunun üzerinde isteklinin belgeyi düzenleyen idareden bahsi geçen belgeleri talep ettiği, belgeyi düzenleyen idarenin de belge konusu işe ait en son hakediş raporu olan 15 sayılı hakediş raporunu kendilerine gönderdiği, bu hakediş raporunun idareye sunulduğu ve idarece yapılan inceleme neticesinde mevzuata aykırı herhangi bir durumun bulunmadığının ihale komisyonu kararında belirtildiği görülmüştür.

İhale komisyonu kararında ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ihalede istenilen iş deneyimini sağladığının belirtildiği ve bununla ilgili hesaplara yer verilmediği anlaşılmakla birlikte, başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusuna verilen cevapta, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu iş yönetme belgesine ilişkin, söz konusu ihalede istenilen iş deneyim tutarını sağladığını gösteren hesaplamalara yer verildiği, bu durumun başvuru sahibi istekli yönünden herhangi bir hak kaybına sebebiyet vermediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının (a) bölümünün yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının (b) bölümü ile 4, 5, 6, 7 ve 8’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında da “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının (b) bölümü ile 4, 5, 6, 7 ve 8’inci iddialarına yönelik yapılan incelemede; başvuru sahibi tarafından bu iddiaya ilişkin olarak Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadan önce idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bahsedilen mevzuat hüküm ve açıklamaları gereğince itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye şikâyet başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmayacağından, söz konusu iddialara ilişkin başvurunun bu bölümünün 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.