KİK Kararı: 2018/UY.II-269

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/004
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 24.01.2018
Karar No : 2018/UY.II-269
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

ÖZ-KA İnşaat A.Ş.- AKM Yapı Taahhüt Sanayi ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/191816 İhale Kayıt Numaralı “(Ordu-Ulubey) Ayr.-Kabadüz-Çambaşı İl Yolu Km:19+700G/23+300İ-58+000 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı (BSK) İkmal İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Ordu – Ulubey) Ayr.- Kabadüz- Çambaşı İl Yolu Km:19+700G /23+300İ-58+000 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı (BSK) İkmal İşleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.12.2017 tarih ve 69036 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3224 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, söz konusu ihaleye ilişkin taraflarına gönderilen 2 nolu kesinleşen ihale kararı ile idarece Kamu İhale Kurulunca verilen 2017/2589, 2017/2590, 2017/2591 sayılı kararları uyarınca düzeltici işlem tesis edilerek ihalenin Sağlamlar İnşaat Haf. Nak. Tic. ve San. A.Ş.-Ö.D.F. Yılmazlar İnş. Tur. Maden Nak. ve Tic. Ltd. Şti.-İrem İnş. Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığının bildirildiği, Heltaş İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Karfen İnşaat San. Tur. Enerji ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, iş ortaklıkları dâhil diğer isteklilerin durumunun ise 1 nolu komisyon kararında varılan sonuçlar muhafaza edilerek karar verildiği, idarece eşit muamele ilkesinin uygulanmadan düzeltici işlem tesis edildiği, oysa ki Kurul kararlarında belirtilen hususlar göz önüne alınarak tüm istekliler açısından eşit koşullarda düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği, İdarece aşırı düşük teklif olarak belirlenen isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısında açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin analiz formatlarında,

BTBA/15, KGM/6100/3-1Ö ve KGM/6100/3Ö iş kalemlerindeki nakliye analiz girdilerinden "üstyapı için konkasör arası taş nakli" için M= 35,5 km, BTBA/15, KGM/6100/3-1Ö ve KGM/6100/3-Ö iş kalemlerindeki "üstyapı için konkasörde kırılmış agreganın plente taşınması için M=500 m, KGM/16.130/K ve KGM/17/MTD iş kalemlerindeki analiz girdilerinden "kum çakıl için gerekli taşın konkasöre nakli" için M=35,5 km alındığı,

Açıklama istenilen iş kalemlerinin bir çoğunda makina girdisi olarak, 03.001 poz nolu "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar (100 HP (1 Yd3), 03.004 poz nolu Ekskavatör ve dragline tipi makinalar (210 HP (21/2 Yd3), 03.141 poz nolu paletli delgi makinasının (112 Kw, 152 Kw, 2500 rpm, ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan deliği delinmesi için) analiz girdilerinin gösterildiği,

İdarenin verdiği analiz formatlarına uygun şekilde iş ortaklıklarının açıklamalarını sunduğu, malzeme ocakları açısından idarece belirtilen mesafelerin esas alındığı, makine pozlarına ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyatları üzerinden makinelere ilişkin maliyetlerin kullanıldığı, buna rağmen idarece malzeme yoğunluğu ile ilgili tartışmalı bir husus gerekçe gösterilerek İş Ortaklıklarının açıklamalarının kabul edilmediği, alınan Kurul kararlarına göre, idarenin vermiş olduğu analiz formatlarında belirtilen mesafeler yerine başka ocakların esas alınarak mesafenin değiştirilmesinin mümkün olduğu, yine makine maliyetlerinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının analizlerindeki, maliyetler yerine amortisman süresi tamamlanmış kendi malı makinalarla açıklama yapılmasının mümkün olduğu, halbuki Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.8'inci maddesinde aşırı düşük teklif açıklamalarında ihale dokümanı kapsamında yer alan analiz formatlarına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan açıklamaların kabul edilmeyeceğinin belirtildiği, alınan Kurul kararları ile açıklamaları uygun görülen isteklilere ait açıklamaların anılan mevzuat açıklamasına aykırı olduğu, İş Ortaklıklarının açıklamalarının genel fiyat analizinde malzeme yoğunluğuna ilişkin tartışmalı bir husus nedeniyle kabul edilmemesinin uygun olmadığı, sınır değerin altındaki tüm isteklilere eşit fırsat sağlayacak şekilde sorgulama aşamasının yenilenmesi gerektiği, idarenin hatalı işlemini düzeltmesi gerektiği, sorgulama aşamasının yenilenmesinin Kurul kararlarının uygulanmaması anlamına gelmediği, idarece Kurul kararlarının uygulanması bağlamında, söz konusu isteklilerin tekliflerinin bahse konu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmalarının geri alınması, bu tekliflerin geçerli sayılması hususu ihale komisyonuna derc edildikten sonra, Kurul kararına yansımayan, ancak ihale sürecinde hatalı şekilde gerçekleştirildiği sabit olan diğer istekliler bakımından eşit muamele ilkesini bozan bir kısım hukuka aykırılıklar dolayısıyla yeni düzeltici işlemler tesis edilmesinin önünde hiç bir engel bulunmadığı, sonuç itibarıyla Kamu İhale Kurul kararlarında da kabul edilen yöntem ve esaslar çerçevesinde tüm isteklilere eşit fırsat sağlayacak şekilde sorgulama aşamasının yenilenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a)Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

ğ)Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18’inci maddesinde “(1) İtirazen şikâyet başvuruları;

a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir.

b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.

(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, daha önce Sağlamlar İnşaat Hafriyat Nakliyat Ticaret ve San. A.Ş.-Ö.D.F. Yılmazlar İnş. Tur. Maden Nak. ve Tic. Ltd. Şti.-İrem İnş. Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 15.08.2017 tarih ve 46422 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu dilekçede ortak girişimlerinin aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece kabul edilmeme gerekçelerinin uygun olmadığı iddialarına yer verildiği, başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeme gerekçelerinin uygun olup olmadığının başvuru sahibi açısından ve aynı gerekçe ile açıklamaları kabul edilmeyen tüm istekliler açısından Kurumca incelendiği ve 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2589 sayılı Kurul kararı alındığı, söz konusu kararda Heltaş İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.- Karfen İnşaat San. Turizm Enerji ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ve Sağlamlar İnşaat Hafriyat Nakliyat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi.-Ö.D.F. Yılmazlar İnş. Tur. Made. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.- İrem İnşaat Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığının tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Aynı ihaleye ilişkin olarak Heltaş İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Karfen İnşaat San. Turizm Enerji ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 14.08.2017 tarih ve 46055 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun da isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeme gerekçelerinin yerinde olmadığı iddialarına ilişkin olduğu, başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeme gerekçelerinin uygun olup olmadığının başvuru sahibi açısından ve aynı gerekçe ile açıklamaları kabul edilmeyen tüm istekliler açısından Kurumca incelendiği ve 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2590 sayılı Kurul kararı alındığı, söz konusu kararda Heltaş İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.- Karfen İnşaat San. Turizm Enerji ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Son olarak, MAU Yapı İnşaat A.Ş.- Biberci İnşaat Nakliye Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 18.08.2017 tarih ve 47310 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun da isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeme gerekçelerinin yerinde olmadığı iddialarına ilişkin olduğu, başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeme gerekçelerinin uygun olup olmadığının başvuru sahibi açısından ve aynı gerekçe ile açıklamaları kabul edilmeyen tüm istekliler açısından Kurumca incelendiği ve 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2591 sayılı Kurul kararı alındığı, söz konusu kararda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği belirlenmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgilerden 19.07.2017 tarihli ilk kesinleşen ihale kararında, ÖZ-KA İnşaat A.Ş.- AKM Yapı Taahhüt Sanayi ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeme gerekçesi olarak “ … açıklamada bulunan isteklinin maliyet bileşenleri ayrıntılı olarak incelenmiş ve sundukları analizlerde “kum-çakıl için gerekli taşın konkasöre nakli (10 km den fazla) F= Kx(0,0007 x M+0.01)xYx A-0,003752 x K” analiz girdisi hesabında yoğunluk (Y) için KGM tarafından yayımlanan yol, köprü, tünel, bitümlü kaplamalar, bakım ve trafik işlerine ait birim fiyat tarifleri kitabının 26.sayfasında yer alan kullanılacak malzeme yoğunluklarına ilişkin tabloda “anroşman veya tahkimat taşı, moloz taşı ve dolgu taşı” na ait yoğunluk için 1,8 ton/m3 alınması gerekirken, “kum, çakıl, kum-çakıl, elenmemiş (tüvenan) stabilize veya alt temel ve temel malzemeleri, kırılarak elde edilmiş kırmataş, mıcır, agrega veya alt temel ve temel malzemeleri, kil ve benzer malzemeler” ine ait yoğunluk olan 1,6 ton/m3 olarak alındığı ve İdarece verilen nakliye formülünün kullanılması neticesinde bulunan nakliye bedelinin daha düşük olduğu tespit edildiğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Aynı ihale komisyonu kararından daha önce Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunan MAU Yapı İnşaat A.Ş.- Biberci İnşaat Nakliye Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının da aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeme gerekçesinin başvuru sahibi ile birebir aynı olduğu ve her iki isteklinin de aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeme gerekçesinin tek bu gerekçe olduğu, MAU Yapı İnşaat A.Ş.- Biberci İnşaat Nakliye Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2591 sayılı Kurul kararında yoğunluk olarak alınan 1,6 ton/m3 ün neden doğru değer olmadığına ilişkin ayrıntılı teknik değerlendirmeye verilmiş, eşit muamele açısından başvuru sahibinin ve aynı gerekçe ile teklifi reddedilen KİSKA-KOM İnş. ve Tic. A.Ş.-Doğusan İnş. Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin açıklamaları incelenmiş ve idarenin gerekçesi yerinde görülerek anılan Kurul Kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan 15.12.2017 tarihli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin incelenmesinden, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan ortak girişimlerinin aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeme gerekçesinin yerinde olmadığına yönelik iddialarının 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2591 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, anılan Kurul kararında söz konusu iddiaların karşılandığı anlaşılmıştır.

Başvuru dilekçesinde yer alan tüm isteklilere eşit fırsat sağlayacak şekilde sorgulama aşamasının yenilenmesi gerektiği yönündeki iddianın ise 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2589, 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2590 ve 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2591 sayılı Kurul Kararlarına itiraz niteliğinde olduğu, anılan Kararlarda aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ve eklerinin tüm istekliler açısından fırsat eşitliği sağlayacak şekilde istenildiği anlaşıldığından, Kararların içeriğinin sorgulamanın baştan yapılması yönünde değil Kararlarda belirtilen isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmesi ve anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesisi olduğu belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle mümkün olup herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve bu başvuru nedeniyle başvuruya konu Kurul kararını değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün bulunmamaktadır.

Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddiaya ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Yapılan incelemede, başvurunun 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2589, 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2590 ve 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2591 sayılı Kurul Kararlarına itiraz niteliği taşıdığı, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddiaya ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.