KİK Kararı: 2018/UY.II-1973

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/064
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 21.11.2018
Karar No : 2018/UY.II-1973
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Karaca İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 18. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/473608 İhale Kayıt Numaralı “Afyonkarahisar Sinanpaşa Kılıçarslan Göleti İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 06.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Sinanpaşa Kılıçarslan Göleti İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 06.11.2018 tarih ve 54119 sayı - 07.11.2018 tarih ve 54381 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçeler ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1662 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; idare tarafından 17.10.2018 tarihinde kendilerine tebliğ edilen İhale Komisyon Kararı-3 Karar No 4 komisyon kararında Kamu İhale Kurumu’nun 2018/MK-334 sayılı kararı gereğince itirazen şikâyete konu iş deneyim belgesinin kabul edilmediğinin ve fiyat dışı unsur puanlamasında puan verilmediğinin belirtildiği ve ihalenin Akgenç İnş. Ltd. Şti üzerinde bırakılmasına karar verildiği, itirazen şikâyet dilekçesinde bahsedilen 3 adet mahkeme kararında ve Danıştay kararlarında geçici kabul evraklarının tamamlanabilir evrak kapsamında olduğu, geçici kabul evraklarının tamamlanması için gerekli yazışmaları yapmamak veya yapıp da geçici kabul evraklarını kabul etmemenin eşit muamele ilkesine aykırı olduğu, idare tarafından Kamu İhale Kurumu’nun uyuşmazlık kararı olmadan yeni bir ihale kararı alındığı, alınan kararın da Kamu İhale Mevzuatına, İdari Şartname’ye ve mahkeme kararlarına uygun olması gerektiği, idare tarafından şirketlerinin iş deneyim belgesinin kabul edilmemesinin Kamu İhale Mevzuatına, İdari Şartname’ye ve mahkeme kararlarının gerekçelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

04.09.2018 tarihli ve 2018/MK-334 sayılı Kurul kararında “Devlet Su İşleri 18. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2016/473608 ihale kayıt numaralı “Afyonkarahisar Sinanpaşa Kılıçarslan Göleti İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Karaca İnşaat ve Tic. A.Ş. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 07.06.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1596 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Karaca İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 12.10.2017 tarihli ve E:2017/1562, K:2017/2745 sayılı kararı üzerine alınan 15.11.2017 tarihli ve 2017/MK-453 sayılı Kurul kararıyla “1- Kamu İhale Kurulunun 07.06.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1596 sayılı kararının davacının 1’inci iddiasının Kamu İhale Kurulu’nun 15.03.2017 tarihli ve 2017/UY.II-829 sayılı kararına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesiyle görev yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1’inci iddiasının Kamu İhale Kurulu’nun 15.03.2017 tarihli ve 2017/UY.II-829 sayılı kararına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesiyle görev yönünden reddine ilişkin kısmının esasının incelenmesine” karar verilmiştir.

15.11.2017 tarihli ve 2017/MK-453 sayılı Kurul kararı üzerine başvuru sahibinin 1’inci iddiasının Kamu İhale Kurulu’nun 15.03.2017 tarihli ve 2017/UY.II-829 sayılı kararına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesiyle görev yönünden reddine ilişkin kısmının esasının incelemesi yapılarak 07.12.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3278 sayılı Kurul kararı alınmış olup bahse konu Kurul kararında “15.03.2017 tarihli ve 2017/UY.II-829 sayılı Kurul kararının (B) bölümünde “Başvuru sahibi Karaca İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından deneyim nitelik puanlamasına ilişkin 20.01.2016 tarih ve 2013/150721-882103-1-1 sayılı “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulaması İnşaatı” işine ilişkin iş durum belgesi sunulmuş olup, puanlama için iş durum belgesi sunulmasının İdari Şartname’nin 35.1.1’inci maddesinde yer alan “…inşaatı tamamlanmış geçici kabulü yapılmış Gölet/Baraj…” düzenlemesi ile uyumlu olmadığı anlaşıldığından, idarece yapılacak puanlamada bu durumun dikkate alınması, … gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli ile birlikte deneyim nitelik puanlamasına dâhil edilen tüm istekliler tarafından söz konusu puanlama için sunulan iş deneyim belgelerinin iddiaya konu edilen iş deneyim belgesi için yukarıda yapılan değerlendirmeler ve deneyim nitelik puanlamasına ilişkin İdari Şartname’de yer alan düzenlemeler dikkate alınarak iş deneyim belgelerini düzenleyen idarelere iş deneyim belgesine konu işte adı geçen gölet inşaatının son on yıl içerisinde tamamlanıp tamamlandığı, geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, iş deneyim belgesinde adı geçen gölet inşaatının baştan sona şikâyete konu ihaleye katılan istekli ya da bu isteklinin kurmuş olduğu bir ortak girişim tarafından yapılıp yapılmadığı, iş deneyim belgesine konu işin ikmal inşaatı kapsamında yeniden ihale edilip edilmediği gibi hususların sorulması suretiyle değerlendirilmesi, ayrıca (B) bölümünde yapılan tespitlerin idare tarafından puanlamaya ilişkin yapılacak değerlendirmede göz önünde bulundurulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiş olup söz konusu Kurul kararının (B) bölümünde yapılan tespitlerin idare tarafından puanlamaya ilişkin yapılacak değerlendirmede göz önünde bulundurulması gerektiği belirtildiğinden idarece Karaca İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından deneyim nitelik puanlamasına ilişkin sunulan 20.01.2016 tarihli ve 2013/150721-882103-1-1 sayılı “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulaması İnşaatı” işine ilişkin iş durum belgesinin deneyim nitelik puanlamasında dikkate alınmamasının yerinde olduğu anlaşılmıştır. Kaldı ki, anılan istekli tarafından da idareye teklifi kapsamında deneyim nitelik puanlamasına ilişkin olarak değerlendirilebilmesi için söz konusu iş durum belgesinin ekinde geçici kabul tutanağının sunulmadığı görülmüştür.

Ayrıca, bahse konu istekli tarafından deneyim nitelik puanlamasına ilişkin olarak sunulan diğer iş deneyim belgeleri, idare tarafından 15.03.2017 tarihli ve 2017/UY.II-829 sayılı Kurul kararı gereği DSİ’nin ilgili Bölge Müdürlükleriyle yapılan yazışmalar sonucunda gövde ön yüzü ikmalde yapılan “Konya Meram Akşahan Göleti İnşaatı, 2008/21966” işinden elde edilen yüklenici iş bitirme belgesi hariç puanlamada dikkate alınmış olup idarece bahse konu istekliye deneyim nitelik puanlaması kapsamında 4 puan verilmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilerek anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Davacı Karaca İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından 07.06.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1596 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 12.10.2017 tarihli ve E:2017/1562, K:2017/2745 sayılı kararı üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesi’nin 19.01.2018 tarihli ve E:2017/2806, K:2018/261 sayılı kararı üzerine alınan 04.04.2018 tarihli ve 2018/MK-129 sayılı Kurul kararında “1- Kamu İhale Kurulunun 15.11.2017 tarihli ve 2017/MK-453 sayılı kararının iptaline,

2- 15.11.2017 tarihli ve 2017/MK-453 sayılı kararı gereği yapılan inceleme sonucunda alınan Kamu İhale Kurulu’nun 07.12.2017 tarihli ve 2017//UY.II-3278 sayılı kararının iptaline,

3. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 07.06.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1596 sayılı Kurul kararının geçerliliğini koruduğu” karar verilmiştir.

Daha sonra davacı Karaca İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından 07.12.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3278 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 21.02.2018 tarihli E:2017/3644, K: 2018/327 sayılı kararı üzerine alınan 15.05.2018 tarihli ve 2018/MK-175 sayılı Kurul kararında “1- Kamu İhale Kurulunun 07.12.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3278 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibi Karaca İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından deneyim nitelik puanlamasına ilişkin sunulan 20.01.2016 tarihli ve 2013/150721-882103-1-1 sayılı “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulaması İnşaatı” işine ilişkin iş durum belgesinin deneyim nitelik puanlamasında dikkate alınmamasına neden olan geçici kabul tutanağının ihale tarihi itibariyle ve İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesindeki düzenlemeler doğrultusunda mevcut olup olmadığının araştırılması maksadıyla başvuru sahibinin anılan hususlar bakımından iddiasının esasının yeniden incelenmesine” karar verilmiştir.

15.05.2018 tarihli ve 2018/MK-175 sayılı Kurul kararı üzerine 06.06.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1116 sayılı Kurul kararı alınmış olup bahse konu Kurul kararında “…15.05.2018 tarihli ve 2018/MK-175 sayılı Kurul kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibi Karaca İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından deneyim nitelik puanlamasına ilişkin sunulan 20.01.2016 tarihli ve 2013/150721-882103-1-1 sayılı “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulaması İnşaatı” işine ilişkin iş durum belgesinin deneyim nitelik puanlamasında dikkate alınmamasına neden olan geçici kabul tutanağının ihale tarihi itibariyle ve İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesindeki düzenlemeler doğrultusunda mevcut olup olmadığına yönelik incelenmeye aşağıda yer verilmiştir.

Söz konusu iş durum belgesine konu işin geçici kabul tarihini gösteren geçici kabul tutanağı, Kurum tarafından DSİ 4. Bölge Müdürlüğü’ne yazılan 22.05.2018 tarihli ve 13932 sayılı yazı ile istenmiş olup 28.05.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan DSİ 4. Bölge Müdürlüğü’nün 24.05.2018 tarihli ve 78490714-622.03-371610 sayılı yazısı ile ekinde yer alan yüklenici iş bitirme belgesi, kesin kabul tutanağı ve geçici kabul tutanağı incelendiğinde, söz konusu işin geçici kabul itibar tarihinin 14.12.2015 olduğu ve 30.05.2016 tarihinde onaylandığı görülmüştür. Dolayısıyla “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulaması İnşaatı” işinin ihale tarihinden önceki son 10 yıl içerisinde inşaatı tamamlanmış, geçici kabulü yapılmış bir iş olduğu anlaşıldığından İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinin “Deneyim nitelik puanlaması” başlıklı A.3 maddesinin (a) alt maddesi gereğince 1 puan daha alması gerektiği değerlendirilmiştir.

Ayrıca, bahse konu istekli tarafından deneyim nitelik puanlamasına ilişkin olarak sunulan diğer iş deneyim belgeleri, idare tarafından 15.03.2017 tarihli ve 2017/UY.II-829 sayılı Kurul kararı gereği DSİ’nin ilgili Bölge Müdürlükleriyle yapılan yazışmalar sonucunda gövde ön yüzü ikmalde yapılan “Konya Meram Akşahan Göleti İnşaatı, 2008/21966” işinden elde edilen yüklenici iş bitirme belgesi hariç diğer belgeler puanlamada dikkate alınmış olup idarece bahse konu istekliye deneyim nitelik puanlaması kapsamında 4 puan verildiği görülmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde, 20.01.2016 tarihli ve 2013/150721-882103-1-1 sayılı “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulaması İnşaatı” işinden alınmış iş durum belgesinin de deneyim nitelik puanlamasında dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibi Karaca İnşaat ve Ticaret A.Ş.nin deneyim nitelik puanının toplamda 5 puan olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Karaca İnşaat ve Ticaret A.Ş.nin deneyim nitelik puanının toplamda 5 puan olarak değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Davacı Karaca İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından 07.12.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3278 sayılı Kurul kararının iptali talebiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 21.02.2018 tarihli ve E:2017/3644, K:2018/327 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.07.2018 tarihli ve E:2018/1890, K:2018/2363 sayılı kararında “…Dosyanın incelenmesinden, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü'nce 06.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile "Afyonkarahisar Sinanpaşa Kılıçarslan Göleti İnşaatı" ihalesinin yapıldığı; davacı şirket tarafından, 02.05.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu; bu başvurunun görev yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 07.06.2017 tarih ve 2017/UY.II-1596 sayılı kararına karşı açılan davada, kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu işlemin iptali yolundaki Ankara 17. İdare Mahkemesi'nin 12.10.2017 tarih ve E:2017/1562, K:2017/2745 sayılı kararının iptaline ilişkin kısmının, Dairemizin 19.01.2018 tarih ve E:2017/2806, K:2018/261 sayılı kararı ile bozulmasına ve davanın reddine karar verildiği; anılan Mahkeme kararının uygulanması amacıyla alınan dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu işlemin tesis edilmesine neden olan Mahkeme kararının Dairemizce bozulmasına ve davanın reddine karar verildiği dikkate alındığında, Kamu İhale Kurulu'nun 07.06.2017 tarih ve 2017/UY.II-1596 sayılı kararının hukuken geçerli olduğu anlaşıldığından, tesis edilme sebebi ortadan kalkan dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Ankara 13. İdare Mahkemesi'nin 21.02.2018 tarih ve E:2017/3644, K:2018/327 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına” karar verilmiştir.

…

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 07.12.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3278 sayılı kararının iptali gerekmekle birlikte, 04.04.2018 tarihli ve 2018/MK-129 sayılı Kurul kararı ile 07.12.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3278 sayılı Kurul kararı iptal edildiğinden, söz konusu karar hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

2- 15.05.2018 tarihli ve 2018/MK-175 sayılı Kurul kararı ve 15.05.2018 tarihli ve 2018/MK-175 sayılı Kurul kararı üzerine alınan 06.06.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1116 sayılı Kurul kararının iptaline,

3. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 07.06.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1596 sayılı Kurul kararının geçerliliğini koruduğuna” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan 06.11.2018 tarihli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin incelenmesinden, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddiaların Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.07.2018 tarihli ve E:2018/1890, K:2018/2363 sayılı kararı neticesinde alınan 04.09.2018 tarihli ve 2018/MK-334 sayılı ile söz konusu kararda geçerliliğini koruduğu ifade edilen 07.06.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1596 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle mümkün olup herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve bu başvuru nedeniyle başvuruya konu Kurul Kararını değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün bulunmamaktadır.

Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddiaya ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Yapılan incelemede, başvurunun Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.07.2018 tarihli ve E:2018/1890, K:2018/2363 sayılı kararı neticesinde alınan 04.09.2018 tarihli ve 2018/MK-334 sayılı ile söz konusu kararda geçerliliğini koruduğu ifade edilen 07.06.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1596 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliği taşıdığı, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddiaya ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, inceleme konusu ihaleye ilişkin olarak içeriği aynı olan farklı tarihli iki ayrı dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve her bir dilekçe için ayrı ayrı başvuru bedeli yatırıldığı tespit edilmiştir. Başvuru sahibi tarafından yatırılan başvuru bedelinin iki farklı dekonttan toplamda (17.126,00 + 17.126,00 =) 34.252,00 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, fazla yatırılan 17.126,00 TL başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.