KİK Kararı: 2018/UY.II-1839

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/055
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 10.10.2018
Karar No : 2018/UY.II-1839 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Genç İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/364682 İhale Kayıt Numaralı “Manisa Büyükşehir Belediyesi AVM, Otel, İş Merkezi ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 24.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Manisa Büyükşehir Belediyesi AVM, Otel, İş Merkezi ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Genç İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin 07.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarece reddi üzerine, başvuru sahibince 21.08.2017 tarih ve 47579 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 14.08.2018 tarihli ve 2018/MK-298 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2105-02 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin 24.08.2017 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye 17 isteklinin katıldığı, başvuru sahibinin 07.08.2017 tarihli şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine anılan istekli tarafından 21.08.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde alınan 20.09.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2540 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesinin E: 2017/3046, K: 2018/17 sayılı kararı ile davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne ve dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, akabinde söz konusu mahkeme kararına ilişkin yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23.05.2018 tarihli ve E: 2018/866, K: 2018/1815 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan 14.08.2018 tarihli ve 2018/MK-298 sayılı Kurul kararında “…her ne kadar Kurul kararında, zeyilname bildirim tarihinden sonra (09.08.2017) alınan ihale dokümanında İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesindeki kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin kaldırıldığı ifade edilmekte ise de, davacı tarafından dosyaya sunulan ve yukarıda adları anılan istekliler tarafından alındığı iddia edilen dokümanların 07.08.2017 ve 31.07.2017 tarihlerinde alındığı, söz konusu tarihlerin de Zeyilname bildiriminden önce odluğu, ayrıca Zeyilname’de açıkça “kendi malı olması gereken araçlara ilişkin” ibarenin Sözleşme Tasarısı’ndan çıkarıldığının bildirildiği, ancak İdari Şartname’ye ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediği, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinin nasıl bir usul ile değiştirildiği konusunda da herhangi bir açıklığın bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, yukarıda anılan hususların, idarelerin ihalelerde sağlamakla yükümlü olduğu rekabet, eşit muamele ve şeffaflık ilkeleri göz önünde bulundurularak açıklığa kavuşturulması zorunlu iken, gerekli araştırma yapılmaksızın tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.

…davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile, davacının “idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin, değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı” iddiasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmın BOZULMASINA…” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin “idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5 maddesinde kendi malı olması gereken araçlarla ilişkin ibarenin, değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı” iddiasının esasının yeniden incelenmesine karar verilmiştir.

20.09.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile 232.000.000,00 TL teklif bedeli ile YDA İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Beryar İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, 239.940.000,00 TL teklif bedeli ile İntim İnş. Tic. Müş. Ltd. Şti. - Altındağ İnşaat Taahhüt Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Dokümanın görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinin altıncı fıkrasında “İdarece satışı yapılan dokümanın EKAP’ta hazırlanan dokümana uygun olması zorunludur. Dokümanlar arasında farklılık bulunması halinde EKAP’ta hazırlanan doküman esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

İnceleme konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Manisa Büyükşehir Belediyesi AVM, Otel, İş Merkezi ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

Türü: Yapım İşi

Miktarı : 1294 kalem iş

Keşfinde Belirtilen, 1294 Kalem İş…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

7.5.5. Bu bent boş bırakılmıştır…” düzenlemesi,

Zeyilname tarihinden önceki Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde “…23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

SIRA NO

ADEDİ

ADI

1

2

KAZICI YÜKLEYİCİ KEPÇE

2

2

KAMYON

3

2

KULE VİNÇ

Yukarıda belirtilen makina ekipman ile ilgili kendi malı olma şartı aranmaktadır. Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine , teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine , teçhizat ve ekipmanın , kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. İş ortaklığında araç makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi,

Zeyilname ile düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde “…23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

SIRA NO

ADEDİ

ADI

1

2

KAZICI YÜKLEYİCİ KEPÇE

2

2

KAMYON

3

2

KULE VİNÇ

düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer yandan, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesi ekinde sunduğu ve idareden satın alındığı iddia edilen İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde belirtilen makine ve ekipman ile ilgili kendi malı olma şartının bulunduğu görülmüştür.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23.05.2018 tarihli ve E: 2018/866, K: 2018/1815 sayılı kararı doğrultusunda başvuru sahibinin idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı iddiasının açıklığa kavuşturulması için 19.09.2018 tarihli ve E.2018/23850 sayılı Kurum yazısında “…1) 09.08.2017 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen zeyilname öncesi düzenlenen İdari Şartname ile Sözleşme Tasarısı.

2. İhale dokümanı kapsamında yapılan tüm değişiklikleri gösterir bilgi ve belgeler (09.08.2017 tarihinde gönderilen zeyilname dâhil)

3. Söz konusu zeyilname sonrası düzenlenen İdari Şartname ile Sözleşme Tasarısı.

4. Genç İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde 27.07.2017 tarihinde satın alındığı iddia edilen 2017/364682 ihale kayıt numaralı ve 7.5.5’inci maddesinde sayılan makine ve ekipmana ilişkin kendi malı olma şartının yer aldığı İdari Şartname’nin tarafınızca düzenlenip düzenlenmediği, düzenlenmiş ise söz konusu Şartname’nin herhangi bir istekli olabileceğe satılıp satılmadığı, ayrıca iki Şartname arasındaki kendi malı olması istenen araçlara ilişkin farklılığın bulunduğu 7.5.5’inci maddesinin hangi usulle değiştirildiği hususlarını gösterir tüm bilgi ve belgeler…” hususlarına yer verilerek idareden gerekli bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

Söz konusu yazıya istinaden gönderilen idarenin 25.09.2018 tarihli ve E.76622 sayılı cevap yazısında “İlgi yazınızda Büyükşehir Belediyemize ait 2017/364682 İKN’lu “Manisa Büyükşehir Belediyesi AVM, Otel, İş Merkezi ve Çevre Düzenlemesi Yapımı İşi” ihalesi için 1, 2 ve 3 numarada istemiş olduğunuz belgeler tarafınıza ekte gönderilmiştir. Ayrıca 4 numarada tarafımızdan istemiş olduğunuz bilgi ve belge için ihale İdari Şartnamesinde kendi malı olması şartının düzenlenmediği ve düzenlenen zeyilname ile İdari Şartnamede herhangi bir değişiklik yapılmadığı, yapılan zeyilname ile ihale Sözleşme Tasarısında 23.4. maddesinde belirtilen kendi malı olmasına ait açıklamalar kaldırılmıştır. İhale İdari Şartnamesinde zeyilname öncesi ve sonrasında herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Tarafınıza ekte gönderilecek olan zeyilname öncesi ve sonrası dokümanlarda da görülecektir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Aktarılan hususlar çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından satın alındığı iddia edilen ve itirazen şikâyet dilekçesinin ekinde sunulan İdari Şartname’nin idarece düzenlenmediğinin idarenin 25.09.2018 tarihli ve E.76622 sayılı cevap yazısında açıkça ifade edildiği, ayrıca söz konusu yazıda 09.08.2017 tarihinde gönderilen zeyilname ile Sözleşme Tasarısı’nın 23’üncü maddesinde düzenlenen isteklinin kendi malı şartının bulunduğu açıklamaların kaldırıldığının belirtildiği, dolayısıyla zeyilname öncesi ve sonrası düzenlenen İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddeleri arasında herhangi bir farklılığın bulunmadığı, ayrıca anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin altıncı fıkrasındaki idarece satışı yapılan doküman ile EKAP’ta hazırlanan doküman arasında farklılık bulunması halinde EKAP’ta hazırlanan dokümanın esas alınacağı hükmü de göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bahsi geçen iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.