KİK Kararı: 2018/UY.II-1802

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/054
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 04.10.2018
Karar No : 2018/UY.II-1802 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Raysu İnşaat Mühendislik Enerji Petrol Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi

VEKİLİ:

Av. Gülberk AÇIK DAĞDELEN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 2. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/330806 İhale Kayıt Numaralı “Manisa Alaşehir Kemaliye Göleti Göl Alanında Membran Üzeri Koruyucu Beton Kaplanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 07.08.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Manisa Alaşehir Kemaliye Göleti Göl Alanında Membran Üzeri Koruyucu Beton Kaplanması” ihalesine ilişkin olarak Raysu İnşaat Mühendislik Enerji Petrol Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 17.08.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.08.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.09.2018 tarih ve 45785 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.09.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1460 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 09.08.2018 tarihinde taraflarına tebliğ edilen ihale komisyonu kararı ile, şirketleri adına teklif mektubunu imzalayan temsilci Haydar Bilen Güngör’ün ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edildiği ve bu gerekçeyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedildiği ve yasaklama işlemlerinin başlatıldığının öğrenildiği, söz konusu kişinin şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğu ancak sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip durumda olmadığı, Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinde haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişi bulunması ve bu kişilerin ayrıca bir sermaye şirketinde ortak olmaları durumunda, hakkında yasaklama kararı verilen kişilerin sermayenin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla, söz konusu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceğinin düzenlendiği, söz konusu maddede şirketi temsil ve ilzama yetkili kişilerin yasaklı olması durumunda ise sermaye şirketinin de yasaklanacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla ihaleye istekli olarak Raysu İnş. Müh. Ener. Petr. San. ve Tic. A.Ş.nin katıldığı ve teklif mektubunu imzalayan Haydar Bilen Güngör’ün istekli durumunda olmadığı, anılan kişinin ihaleye katılan isteklinin temsilcisi olduğu ve hisse oranının %50’den az olduğu, hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan şirketin ihaleye teklif vermesine hukuken bir engel bulunmadığı, bu sebeplerle şirket hakkında verilen yasaklama kararının mevzuata uygun olmadığı,

Diğer yandan, istekli tarafından ihalede teklif edilen tutarın idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, dolayısıyla söz konusu teklifin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesine göre değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, halbuki idare tarafından anılan isteklinin teklifi önceki bir aşamada hatalı biçimde geçerli kabul edilerek haklarında yasaklılık teyitlerinin uygulandığı, ayrıca Kanun’un 40’ıncı maddesinde yasaklılık teyidinin ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekli yönünden yapılacağının kurala bağlandığı, anılan madde hükmü gereğince ihaleye katılan isteklilerin tamamına yönelik yasaklılık teyidinin yapılacağına ilişkin düzenleme bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar…

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. …” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Manisa Alaşehir Kemaliye Göleti Göl Alanında Membran Üzeri Koruyucu Beton Kaplanması

b) Yatırım proje no'su/kodu:1977A010320

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Manisa Alaşehir Kemaliye Göleti göl alanının 22.000 metreküp betonla kaplanması inşaatı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Manisa İli Alaşehir İlçesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “Manisa Alaşehir Kemaliye Göleti Göl Alanında Membran Üzeri Koruyucu Beton Kaplanması” işi olduğu, 07.08.2018 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalede 15 adet doküman satın alındığı, 6 istekli tarafından teklif verildiği, 09.08.2018 tarihli ihale komisyonu kararında 5 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, Mefe İnşaat Taahhüt ve Dış Ticaret A.Ş. - Ünal Çalışkan İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, Antsu Müh. Mim. İnş. Em. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Öz-Er İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ise ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İdare tarafından isteklilere kapalı olarak gerçekleştirilen ikinci oturumda, ihaleye teklif veren tüm isteklilere ilişkin olarak ihalelere katılmaktan yasaklılık sorgulaması yapılması sonucunda, başvuru sahibi Raysu İnşaat Mühendislik Enerji Petrol San. ve Tic. A.Ş.nin teklif dosyası kapsamında sunduğu teklif mektubunu imzalayan Haydar Bilen Güngör’ün ihalelere katılmaktan yasaklı durumda bulunduğunun tespit edildiği, bu sebeple söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatının gelir kaydedildiği, ayrıca yasaklama işlemlerinin de başlatılmasına karar verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idareler tarafından ilk olarak ihale tarihi itibariyle tüm istekliler açısından yasaklılık teyidi yapılması gerektiği, daha sonraki süreçte ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce ihale üzerinde kalan istekli ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi istekli açısından yasaklılık teyidi yapılması gerektiği ve son olarak sözleşmenin imzalandığı tarihte sadece ihale üzerinde bırakılan istekli açısından yasaklılık teyidi yapılması gerektiği; bahsi geçen yasaklılık teyitlerinin, sermaye şirketleri için sermayenin yarısından fazlasına sahip ortakları, teklifi imzalayanlar ve ihaleye katılan vekil ve temsilciler açısından yapılacağı anlaşılmaktadır. Yapılan yasaklılık teyitleri neticesinde, ihale tarihi itibariyle sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ya da temsilcilerinin yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu sermaye şirketinin de ihalelere katılmaktan yasaklanacağı açıklanmaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin 24.03.2017 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, ticaret ünvanının Raysu İnşaat Mühendislik Enerji Petrol Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olduğu, başvuruya konu Haydar Bilen Güngör’ün yönetim kurulu üyesi ve başkanı olarak seçildiği, ayrıca anılan kişinin 06.03.2020 tarihine kadar şirketi münferiden temsile yetkili olduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi isteklinin ortağı olan ve şirketi temsil ve ilzama münferiden yetkili olan Haydar Bilen Güngör’ün, Orman ve Su İşleri Bakanlığı/Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 24.08.2017 tarihinden başlamak üzere 1 yıl (24.08.2018’e kadar) tüm ihalelerden yasaklı durumda bulunduğu, dolayısıyla ihale tarihi (07.08.2018) itibariyle anılan kişinin yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda şirket tüzel kişiliği adına Haydar Bilen Güngör’ün imzasının bulunduğu ve imzanın isteklinin teklif dosyasında yer alan Haydar Bilen Güngör’e ait imza sirkülerindeki imza ile aynı olduğu görülmüştür.

Bu bağlamda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde yasaklılık teyitlerinin hem şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortakları açısından hem de teklif mektubunu imzalamak suretiyle ihaleye katılan vekil ya da temsilciler açısından yapılacağının anlaşıldığı, başvuru sahibi isteklinin bir sermaye şirketi olduğu, söz konusu şirketi temsile yukarıda anılan gerçek kişinin münferiden yetkili durumda olduğunun görüldüğü, başvuruya konu ihalede teklif mektubunun ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı durumda bulunan ortak ve şirketi temsile yetkili Haydar Bilen Güngör tarafından imzalandığı tespitleri bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin “Kanun’un 40’ıncı maddesinde yasaklılık teyidinin ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekli yönünden yapılacağının kurala bağlandığı, anılan madde hükmü gereğince ihaleye katılan isteklilerin tamamına yönelik yasaklılık teyidinin yapılacağına ilişkin düzenleme bulunmadığı” iddiasına ilişkin olarak ise;

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden yasaklılık teyitlerinin ihale süreci içerisinde üç aşamada gerçekleştirildiği, bunların ilkinin ihale tarihi itibariyle tüm istekliler açısından, ikincisinin ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce ihale üzerinde kalan istekli ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi istekli açısından ve son olarak üçüncüsünün ise sözleşmenin imzalandığı tarihte sadece ihale üzerinde bırakılan istekli açısından yapılacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda idare tarafından başvuru sahibine yönelik olarak ilk aşamada yasaklılık teyidinin yapılmasının aktarılan mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin “ihalede taraflarınca teklif edilen tutarın idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesine göre tekliflerinin yasaklılık teyidi yapılmasından önceki bir aşamada değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” yönündeki iddiasına ilişkin olarak ise;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklamalarının bulunduğu, söz konusu açıklamalardan idarelerin, yaklaşık maliyetin üzerinde olan teklifleri değerlendirerek teklif fiyatını uygun bulması halinde söz konusu teklifleri kabul etme hakkında takdir yetkilerinin bulunduğu, yaklaşık maliyetin üzerinde olan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağına yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, ihaleye teklif sunan tüm istekliler açısından, tekliflerinin başka gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılması durumundan bağımsız olarak yasaklılık teyitlerinin yapılacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.