KİK Kararı: 2018/UY.II-1696

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/052
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 19.09.2018
Karar No : 2018/UY.II-1696
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Smk Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik Sanayi Ticaret A.Ş. - Caba İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 8. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/534851 İhale Kayıt Numaralı “Narman Şehitler Barajı İkmali” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Narman Şehitler Barajı İkmali” ihalesine ilişkin olarak Smk Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik Sanayi Ticaret A.Ş. - Caba İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığının 02.03.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.03.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.03.2018 tarih ve 16653 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.03.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 06.09.2018 tarihli ve 2018/MK-335 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/399-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının (davacı ortaklık) özel ortağı Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. hisselerinin %51 ortağı ve sahip olduğu iş deneyim belgesi ihale kapsamında kullanılan Ruhat Gürsul'un memuriyetten ayrıldığı tarihten itibaren en az bir yıllık kesintisiz şirket ortağı olması şartının gerçekleşmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

DSİ 8. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/534851 ihale kayıt numaralı "Narman Şehitler Barajı İkmali" ihalesine ilişkin olarak Smk Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik Sanayi Ticaret A.Ş. - Caba İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 02.05.2018 tarihli ve 2018/UY.II-888 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 02.05.2018 tarihli ve 2018/UY.II-888 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 03.08.2018 tarihli E: 2018/1067, K: 2018/1609 sayılı kararı üzerine alınan 06.09.2018.tarihli ve 2018/MK-335 sayılı Kurul kararında “Davacı MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 03.08.2018 tarihli E: 2018/1067, K: 2018/1609 sayılı kararında “…1- DSİ 9. Bölge Müdürlüğü’ndeki görevinden ayrılan Ruhat GÜRSUL'A ait iş deneyim belgesinin, DSİ 8. Bölge Müdürlüğünce yapılan ihalede kullanılmasının hukuka uygun olup olmadığı hakkında;

2531 sayılı Kanun'un “Yasak ve Süresi” başlıklı 2. maddesinde; Kanun'un 1. maddesi kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki üç yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları belirtilmiştir.

Aktarılan düzenleme gereğince, kamu görevinden ayrılan kişinin, kamu görevinden ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süreyle, daha önce görev yaptığı daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı belirtildiğinden, ihale konusu işin kamu görevlisinin görev yaptığı alana ilişkin bir konuya ait olmaması ve ihaleyi yapan idare/daire ile görev yapılan dairenin farklı olması gibi durumlarda kamu görevlisi açısından bu yasaklılık hâlinin uygulanamayacağı anlaşılmaktadır.

6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkinda Kanun'un "Teşkilat" başlıklı 3. maddesinde;

"Madde 3 - Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü bir Umum Müdürün idaresi altında merkez teşkilatı ile merkez dışında bölge müdürlüklerinden ve bu kanuna göre kurulacak işletmelerden teşekkül eder." hükmü ve yine anılan Kanunun 19. ve 20. maddelerinde ise;

"Madde 19 - Umum Müdürlüğün taşra teşkilatı Bölge Müdürlüklerinden ve işletmelerden terekküp eder. Bunların aded, hudut ve merkezleri Umum Müdürlüğün teklifi ve Bayındırlık Vekilinin tasdiki ile tesbit ve tayin olunur. Bölge müdürlükleri bir bölge merkez teşkilatı ile şube başmühendislikleri ve kısım mühendisliklerinden terekküp eder. Şube ve kısımların aded ve hudutları ve merkezleri ve bölge merkez kadrosu bölge müdürünün teklifi ve Umum Müdürün tasdiki ile tesbit ve tayin olunur.

Madde 20 - Bölge müdürleri kendilerine bağlı teşkilatın amiri ve Umum Müdürlüğün mümessili olup bölgelerindeki muamelattan Umum Müdürlüğe karşı sorumdurlar." hükümleri yer almaktadır.

Dava konusu edilen kurul kararında; uyuşmazlığa konu olan iş deneyim belgesini düzenleyen bölge müdürlüğü ile ihaleyi yapan bölge müdürlüğü farklı olsa dahi her iki bölge müdürlüğünün de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne bağlı olmasından dolayı söz konusu ihalede Ruhat Gürsul’a ait iş deneyim belgesinin 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacağı İşler Hakkındaki Kanun’a aykırı olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ilgili mevzuat hükümleri gereğince kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birime karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaklarının ifade edildiği, yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulunun, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunması olduğunun, ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gerektiği, dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca bu maddece belirtilen faaliyetlerde bulunulamayacağı gerekçesine yer verilmiş olsa da; itirazen şikâyete konu ihaleye teklif veren Gökalp Proje Mühendislik A.Ş.nin teklif dosyası incelendiğinde, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce "Kiğı Baraj ve HES İnşaatı" işine ilişkin olarak Ruhat Gürsul adına düzenlenmiş bir iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin 01/02/2011 ila 27/10/2016 tarihleri arasında kontrol mühendisi olarak DSİ 9. Bölge Müdürlüğü'nde görev yaptığı, öte yandan ihaleyi gerçekleştiren idarenin ise DSİ 8. Bölge Müdürlüğü olduğu, DSİ 9. Bölge Müdürlüğünün, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün taşra teşkilatı olduğu açık olduğu, Ruhat Gürsul'un görev yaptığı DSİ 9. Bölge Müdürlüğünün ihaleyi gerçekleştiren DSİ 8. Bölge Müdürlüğü üzerinde hiyerarşik bir üstünlüğünün bulunmadığı, ihaleyi gerçekleştiren bölge müdürlüğünden farklı bölge müdürlüklerinde görev yapan Ruhat Gürsul'un ihaleyi gerçekleştiren bölge müdürlüğünde görev yapmadığı açık olup 2531 sayılı Kanun’un hedeflediği eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak amacına aykırılık taşımadığı, bu sebeple aynı genel müdürlüğün taşra teşkilatında yer alan farklı bölge müdürlüğünde görev yapmış kişilerin, yine aynı genel müdürlüğün taşra teşkilatında yer alan başka bir bölge müdürlüğünün gerçekleştirdiği ihalede 2531 sayılı Kanunun 2. maddesinde belirtilen yasak kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu durumda; yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında, 2531 sayılı Kanun’un 2. maddesindeki yasaklılığın kanunun amacını aşacak şekilde uygulanması sonucu davacı şirketin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu 02.05.2018 tarih ve 2018/UY.II-888 sayılı kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Nitekim benzer davalarda Danıştay 13. Dairesi'nin vermiş olduğu, 2016/425 esas, 2016/874 karar sayılı kararı ve 2015/1108 esas, 2015/1564 karar sayılı kararı da bu yöndedir.

2- Şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen bir hususun itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi halinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hakkında;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurumun, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin 10. fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin 4. fıkrasında, “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." hükmü yer almakta olup, bu hükümle, idari yargı mercilerine, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde, bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmal etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrası hükmünü daraltması nedeniyle dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin 10. fıkrası hükmünün ihmal edilerek, Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılmayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla. 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak Smk Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Caba İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu açık olup, şikayetçi olan iş ortaklığının ikinci iddiasının da esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Nitekim; benzer nitelikte bir uyuşmazlıkta Danıştay 13. Dairesinin vermiş olduğu 09/03/2018 günlü, E: 2018/49, K: 2018/927 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.

3- İhale makamı olan idarece aşırı düşük fiyat sorgulamasının mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı hakkında;

…

Kamu ihale Genel Tebliği’nin 45.1.2.2'nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "Aynı girdinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3'ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılır. Herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilecektir." açıklaması dikkate alındığında, ihalesi gerçekleştirilen idarede aşırı düşük teklif sorgulamasının mevzuata uygun olarak yapıldığı sonucuna varıldığından, Kamu İhale Kurumunca, ihale makamı olan idarece aşırı düşük fiyat sorgulamasının mevzuata uygun olarak yapılmadığı bu sebeple idarece kararda belirtilen hususlar dikkate alınarak teklif sınır değerinin altında kalıp aşırı düşük teklif olarak değerlendirilen isteklilerden mevzuata uygun olarak tekrar aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi gerektiği yönünde değerlendirmelerde bulunularak düzeltici işlem tesis edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin; davacı iş ortaklığının pilot ortağı olan Gökalp Proje Müh. A.Ş.nin teklifinin %51 hissedarı olan ve DSİ 9. Bölge Müdürlüğü'nden ayrılan Ruhat Gürsul'un iş deneyim belgesinin DSİ 8. Bölge Müdürlüğü'nce yapılan ihalede kullanamayacağından bahisle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının ve şikayetçi olan iş ortaklığının "İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının (davacı ortaklık) özel ortağı Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. hisselerinin %51 ortağı ve sahip olduğu iş deneyim belgesi ihale kapsamında kullanılan Ruhat GÜRSUL'un memuriyetten ayrıldığı tarihten itibaren en az bir yıllık kesintisiz şirket ortağı olması şartının gerçekleşmediği" iddiasının esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline, aşırı düşük teklif değerlendirmesi neticesinde "düzeltici işlem tesis edilmesi" yönünden davanın reddine” karar verilmiştir.

…

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 02.05.2018 tarihli ve 2018/UY.II-888 sayılı kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 1’inci iddiasının şekil yönünden reddedilen kısmının esasının incelenmesine” karar verilmiştir. Bu sebeple, 06.09.2018.tarihli ve 2018/MK-335 sayılı Kurul kararı sonucunda, 02.05.2018 tarihli ve 2018/UY.II-888 sayılı kararının 1’inci iddiasının şekil yönünden reddedilen kısmının esasının incelenmesine karar verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28’inci maddesinde “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.

Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.

Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.” hükmü,

4734 sayılı Kanun'un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinin onüçüncü fıkrasında “4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyim belgeleri ve mezuniyet belgeleri, bu kişilerin görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Erzurum Narman Şehitler Barajı İkmali

b) Yatırım proje no'su/kodu:1977A010320

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Yapım İşi - 1.313.425 metreküp Kaya Dolgu imalatı işleri

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Erzurum ili Narman ilçesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinin onüçüncü fıkrasında kamu görevlisi olarak çalışanların sahip oldukları iş deneyim belgelerini, bu kişilerin kamu görevlerinin devam ettiği sürece kullanamayacağı/ kullandırılamayacağı, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında ise, belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerde bu belgelerin kullanılabilmesi için bu kişilerin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği hüküm altına alınmıştır. Ancak anılan mevzuatta en az bir yıl olan kesintisiz ortaklık süresinin, kamu çalışanlarının kamu ile ilişiğinin kesildiği tarihten sonra mı veya bu kişilerin tüzel kişiliğe ortak oldukları tarihte mi başlayacağı yönünde iş denetleme/yönetme belgesinin kullanılmasına ilişkin belirlenmiş bir tarih başlangıcından söz edilmemiştir.

Dolayısıyla kamu çalışanları tarafından edinilen iş deneyim belgelerinin anılan kişilerin ortağı olduğu tüzel kişilikler tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere kullanılabilmesi için; denetim/yönetim faaliyetleri kapsamında edinilen iş deneyim belgelerinin, belge düzenlenen işin ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenmesi/yönetilmesi, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulünün yapılmış olması, bu kişilerin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, ihale tarihinde kamu ile görev ilişiğinin bulunmamış olması, ayrıca ilgili kanunlarda düzenlenen yasaklamalar kapsamında bulunmaması şartlarını sağlaması durumunda, söz konusu iş denetleme belgesinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla kullanılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükmü değerlendirildiğinde, devlet memurlarının ticari bir faaliyette bulunmasının, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almasının, ticari mümessil, ticari vekil veya ticaret şirketlerinden kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olmalarının yasaklandığı, ancak Yönetim Kurulu’nda yer almadıkları sürece devlet memurlarının sermaye şirketlerine ortak olmalarını kısıtlayan hukuki bir engelin bulunmadığı, bu bağlamda ortağa ait iş deneyim belgesinin kullanılması için ortağın ortaklık süresi içinde şirketin idare ve temsilinde görev almasını zorunlu tutan bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

MSİ Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. tarafından iş denetleme belgesinin ekinde sunulan ortaklık durum belgesinin düzenlenme tarihinin 28.11.2017 olduğu ve Ruhat Gürsul'un ortaklık durum belgesinin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu anlaşılmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun yukarıda aktarılan maddesi irdelendiğinde devlet memurlarının anonim şirketlerde ortak olmalarını engelleyen bir yasak bulunmadığı, bunun yanında 4734 sayılı Kanun'un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında da, şirket tarafından sunulacak iş deneyim belgesinin, son bir yıldır şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağı adına düzenlenmiş belge olabileceğinin kabul edildiği dikkate alındığında, Ruhat Gürsul'un 28.11.2016 (dahil) tarihinden önce söz konusu şirketin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, Ruhat Gürsul'un memuriyetten ayrıldığı tarih 06.01.2017 (çekilme-istifa) ve bahse konu ihale tarihi 30.11.2017 olup söz konusu kişinin ihale tarihi itibariyle memuriyet görevinde olmadığı, ihale tarihi olan 30.11.2017 tarihinden önceki bir yıl içerisinde şirketin idare ve temsili dışında memuriyet görevinde bulunmasının iş deneyim belgesinin kullanılmasına engel teşkil etmediği anlaşılmaktadır. Bu sebeple, anılan ihalede Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. tarafından Ruhat Gürsul'a ait iş denetleme belgesinin kullanılmasında mevzuata aykırı herhangi bir hususun bulunmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.