KİK Kararı: 2018/UY.II-1255

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/037
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 27.06.2018
Karar No : 2018/UY.II-1255
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Pehlivanoğlu Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Labirent Yapı San. ve Tic. A.Ş.

VEKİLİ:

İbrahim Buğra YAŞAR, Ahmet YAŞAR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Tarım Reformu Genel Müdürlüğü, Arazi Toplulaştırma ve TİGH Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/326351 İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır 3 Kısım Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Tamamlama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Tarım Reformu Genel Müdürlüğü, Arazi Toplulaştırma ve TİGH Daire Başkanlığı tarafından 17.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyarbakır 3 Kısım Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Tamamlama İşi” ihalesine ilişkin olarak Pehlivanoğlu Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Labirent Yapı San. ve Tic. A.Ş. 04.06.2018 tarih ve 31348 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.06.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/924 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihalenin “28.04.2018 tarih ve 30405 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7139 sayılı Kanunun Geçici 11’inci maddesinde yer alan hüküm ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri işlerinin yapım yetkisinin DSİ Genel Müdürlüğüne devredilmesi sebebiyle anılan ihale kapsamında yapılacak uygulamada kamu yararı kalmadığı ve idarenin arazi toplulaştırması ve tarla içi geliştirme hizmetleri işi yapma yetkisinin ortadan kalktığı” gerekçesi ile iptal edilmesinin yerinde olmadığı,

Söz konusu değişiklik ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri işlerinin yapım yetkisinin DSİ Genel Müdürlüğüne devredileceği, (AT ve TİGH’ye ilişkin sözleşmeler, dava, icra vb. uygulamaların) DSİ Genel Müdürlüğüne devri yapılmasından sonra bu uygulamaların DSİ tarafından yürütülüp yürütülmeyeceğinin takdir yetkisinin DSİ Genel Müdürlüğüne bırakıldığı,

Arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerinin önemi ve tarıma sağladığı katma değerin ilgili bakanlıklar tarafından kamu ile paylaşıldığı, 5488 sayılı Tarım Kanunu’nun “Tarımsal destekleme araçları” başlıklı 19'uncu maddesinde kırsal kalkınma destekleri arasında sayıldığı, 3083 sayılı Kanun’un 1 ve 3’üncü maddelerinde ise anılan hizmetlerin kamu yararı olan hizmetler olarak tanımlandığı, yine 5403 sayılı Kanun ve Arazi Toplulaştırma Tüzüğü’nün amaç maddelerine de bakıldığında arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri uygulamalarının kamu yararı temeline oturtulduğunun görüldüğü, bir hizmetin gerçekleştirilmesinin başka bir idareye devredilmesinin kamu yararını ortadan kaldırmadığı, söz konusu hizmetlerin başka bir idarenin organizasyonu altında olmasının öneminin bulunmadığı, ayrıca 7139 sayılı Kanun’daki düzenlemenin uygulamalara son verme yetkisini DSİ Genel Müdürlüğüne tanındığı, Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün bu konuda yetkisinin bulunmadığı,

Söz konusu ihalenin, ihale yetkilisi tarafından, hukuki dayanaktan yoksun gerekçeler ile iptal edildiği, idarenin yukarıda aktarıldığı üzere, bu yetkiyi kamu yararı ilkesini gözetmeksizin aldığı, diğer taraftan yapılan yasal düzenleme ile devir edilecek sözleşme ve uygulamalara son verebilme takdir yetkisinin ihaleyi iptal eden idarede değil DSİ Genel Müdürlüğünde olduğu bu sebeple bu konudaki iptal gerekçesinin de hukuki olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve TİGH Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen, “Diyarbakır 3. Kısım Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Tamamlama İşi” olduğu ve ihalenin açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 35 adet ihale dokümanı satın alındığı/indirildiği, 17.11.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 7 adet teklifin sunulduğu, 02.04.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Baytimur İnş. Taah. Haf. Nak. Müh. Hizm. Turz. Elek. Elektronik. Gıda Tar. Hay. San. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği, başvuru sahibi Pehlivanoğlu Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi -Labirent Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Konsorsiyumunun ise ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… İhale yetkilisi: İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini,

…

İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,

…

Sözleşme: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır…” hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihinden sonra 28.04.2018 tarihli ve 30405 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesinde “6200 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.

Geçici Madde 11- Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığında bulunan ve arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri ile ilgili taşınırlar, taşıtlar, araçlar, gereçler ve malzemeler, yazılı ve elektronik ortamdaki her türlü kayıtlar ve diğer dokümanlar, ortofoto haritalar, mevcut sözleşmeler, protokoller, sözleşme ve protokollerle ilgili dava ve icra takipleri, bu görevlerin yürütülmesinde destek hizmeti sağlayan imalat ve motor atölyelerindeki makine ve teçhizat DSİ’ye devredilir. Devir işlemleri Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ile DSİ tarafından oluşturulacak komisyon marifetiyle bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki ay içerisinde tamamlanır. Komisyonun oluşumu ile çalışma usul ve esasları Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ile Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından belirlenir. DSİ, bu fıkrada belirtilen mevcut sözleşme ve protokollerden veya arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerinden kaynaklanan dava ve icra takipleri ile sulh başvurularına devir tarihini müteakiben halef olur. Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlardan Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına bu maksatla tahsis edilen taşınmazlar tahsis amacında kullanılmak üzere DSİ’ye tahsis edilebilir.

Birinci fıkraya göre, devralınan sözleşme ve protokollerden Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından yürütülen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla işlemleri devam eden arazi toplulaştırması işleri ile inşası devam etmekte olan tarla içi geliştirme hizmetlerine DSİ tarafından son verilebilir…” hükmü yer almaktadır.

14.03.2018 tarihli ve 2018/UY.II-583 sayılı Kurul kararı ile “Sahara Müh. Dan. Maden. Ltd. Şti. & NKD Müh. Turz. İnş. San. ve Tic. A.Ş. OG- Sara Müh. Dan. Maden. Ltd. Şti. Konsorsiyumunun aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, başvuru konusu ihalenin 02.04.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile Baytimur İnş. Taah. Haf. Nak. Müh. Hizm. Turz. Elek. Elektronik. Gıda Tar. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı, başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Daha sonra, 31.05.2018 tarihinde idarece EKAP üzerinden başvuru sahibine gönderilen kararda “Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair 7139 sayılı Kanun 28/04/2018 tarih ve 30405 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanun kapsamında “Ek Madde 9.’da “Arazi Toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerinin yürütülmesinde uygulayıcı kuruluş olarak DSİ Genel Müdürlüğünü yetkilendirilerek, devam eden tüm işler devredilecektir. Madde 8’in Geçici Madde 11’in 2. fıkrasında; “... devralınan sözleşme ve protokollerden Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından yürütülen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla işlemleri devam eden arazi toplulaştırması işleri ile inşası devam etmekte olan tarla içi geliştirme hizmetlerine DSİ tarafından son verilebilir” ibareleri yer almaktadır.

Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü, Arazi Toplulaştırma ve TİGH Daire Başkanlığınca “Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri (AT ve TİGH) Projeleri kapsamında, ihale işlemleri henüz tamamlanmayan 2017/326351 İKN’li “Diyarbakır 3. Kısım Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Tamamlama İşi ihalesinin” 7139 Sayılı Kanun ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri çalışmalarına ait iş ve işlemlerde DSİ Genel Müdürlüğünün yetkilendirilmesi nedeniyle söz konusu ihale kapsamında yapılacak uygulamalarda kamu yararı kalmadığından ve Genel Müdürlüğümüzün AT ve TİGH işi yapma yetkisi ortadan kalktığından “Diyarbakır 3. Kısım Arazi Toplulaştırması ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Tamamlama İşi” ihalesinin iptal edilmesine karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek ihalenin ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunu’nun aktarılan hükümlerinden, ihale kararının ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılacağı, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibine EKAP üzerinden 31.05.2018 tarihinde yapılan bildirimde ihale iptal gerekçesi olarak 7139 sayılı Kanun ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri çalışmalarına ait iş ve işlemlerde DSİ Genel Müdürlüğünün yetkilendirildiği, söz konusu ihale kapsamında yapılacak uygulamalarda kamu yararı kalmadığı ve Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri işi yapma yetkisinin ortadan kalktığı, bu sebeple başvuru konusu “Diyarbakır 3. Kısım Arazi Toplulaştırması ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Tamamlama İşi” ihalesinin iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde idarenin iptal gerekçeleri değerlendirildiğinde, ihale ilan tarihinden sonra (28.04.2018 tarihinde) yayımlanan 7139 sayılı Kanun ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri çalışmalarının DSİ’ye devredildiği, anılan Kanun’un 8’inci maddesi gereğince devralınan sözleşme ve protokollerden Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından yürütülen ve ilgili maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla işlemleri devam eden arazi toplulaştırması işleri ile inşası devam etmekte olan tarla içi geliştirme hizmetlerine DSİ tarafından son verilebileceği anlaşılmakta olup, itirazen şikayet konusu olan ihaleye ilişkin sözleşmenin henüz imzalanmadığı görülmüştür.

7139 sayılı Kanun ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri çalışmalarına ait iş ve işlemlerde DSİ Genel Müdürlüğünün yetkilendirildiği, daha önce Tarım Reformu Genel Müdürlüğünce sözleşmesi imzalanarak yürütülmekte olan hizmetlere DSİ tarafından son verilebileceğinin hüküm altına alındığı, ancak anılan Kanun’da mevcut ihale süreçlerinin Tarım Reformu Genel Müdürlüğünce yürütüleceğine dair açık bir hüküm bulunmadığı anlaşılmaktadır. Söz konusu değişiklik ile Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri yetkisinin DSİ’ye devredildiği dikkate alındığında idarenin iptal gerekçesi olarak belirtilen kamu yararı kalmadığı yönündeki gerekçesinin ihaleye konu işin Tarım Reformu Genel Müdürlüğü tarafından yürütülmesinde kamu yararı kalmadığı şeklinde anlaşılmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir. Bu çerçevede idarece Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri yapma yetkisinin ortadan kalktığı gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.