KİK Kararı: 2018/UY.II-1094

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/031
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 31.05.2018
Karar No : 2018/UY.II-1094
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ankara Grup Taş. Tem. Gıda İnş. Mim. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Spor Genel Müdürlüğü Gençlik Tesisler Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/83602 İhale Kayıt Numaralı “Kars Merkez Buz Pateni Spor Salonu İkmal İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Spor Genel Müdürlüğü Gençlik Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 22.03.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kars Merkez Buz Pateni Spor Salonu İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ankara Grup Taş. Tem. Gıda İnş. Mim. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. nin 24.04.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.05.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.05.2018 tarih ve 26876 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.05.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/778 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 16.04.2018 tarihinde taraflarına tebliğ edilen ihale komisyonu kararı ile, şirketlerinin %50 ortağı olan Urhan Kaya’nın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesiyle tekliflerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesine dayanılarak değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca şirketleri hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceğinin ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiğinin bildirildiği, ancak Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde şirketlerinin şahıs şirketi olmayıp tüzel kişiliği haiz bir sermaye şirketi olduğunun anlaşılacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2/II maddesine göre ise sermaye şirketlerinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları hakkında yasaklılık sorgulaması yapılacağı, ayrıca hakkında yasaklama kararı verilen kişinin bir sermaye şirketinde ortak olması halinde, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceğinin düzenlendiği, bu nedenle gerçek kişi Urhan Kaya’nın şirketlerinde %50 ortaklığı bulunması sebebiyle şirketlerinin de ihalelere katılmaktan yasaklanmasının ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar…

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “…Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…2) Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre ayrıca;

i- Bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da,

ii- Sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da,

4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

…

28.1.8. Teminatların gelir kaydedilmesi

28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, … gerekmektedir.

…

28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu

28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1. Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2. Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

…

28.1.9.4. Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır. …” açıklamaları,

Aynı Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. …” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Kars Merkez Buz Pateni Spor Salonu İkmal İnşaatı

b) Yatırım proje no'su/kodu:1990H050050

c) Miktarı ve türü: 1 Adet, 8234 m² (Zemin Kat, 1. Kat ve 2. Kat), Betonarme, içten içe 30x60m ölçülerinde, IIHF kurallarına uygun Buz Pateni ve Hokey Pistine Sahip, Elektrik ve Mekanik Tesisat imalatları dahil Buz Pateni Spor Salonu İkmal İnşaatı

ç) Yapılacağı yer:Kars İli

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “Kars Merkez Buz Pateni Spor Salonu İkmal İnşaatı” işi olduğu, 22.03.2018 tarihinde anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle ve açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalede 37 adet doküman satın alındığı, ihaleye 8 istekli tarafından teklif verildiği, 04.04.2018 tarihli ihale komisyonu kararında 5 isteklinin teklifinin geçerli teklif, Serbil İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.-Vinkon Müh. Vinç Konstr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Ankara Grup Taş. Tem. Gıda İnş. Mim. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür. Daha sonra ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen söz konusu istekliler hakkında yapılan ihalelere katılmaktan yasaklılık sorgulaması sonucunda, Ankara Grup Taş. Tem. Gıda İnş. Mim. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin %50 ortağı olan Urhan Kaya’nın ihalelere katılmaktan yasaklı durumda bulunduğunun tespit edildiği, bu sebeple söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi, ayrıca anılan şirket hakkında da yasaklama kararının tesis edilmesi gerektiği tespitlerini içeren 16.04.2018 tarihli düzeltici komisyon kararı alındığı, anılan ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak Arıkan İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.nin belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiası özetle, haklarında idarece verilen yasaklama kararının mevzuata uygun olmadığı ve irat olarak kaydedilen geçici teminatlarının da iade edilmesi gerektiği yönündedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idareler tarafından ilk olarak ihale tarihi itibariyle tüm istekliler açısından yasaklılık teyidi yapılması gerektiği, daha sonraki süreçte ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce ihale üzerinde kalan istekli ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi istekli açısından yasaklılık teyidi yapılması gerektiği ve son olarak sözleşmenin imzalandığı tarihte sadece ihale üzerinde bırakılan istekli açısından yasaklılık teyidi yapılması gerektiği; bahsi geçen yasaklılık teyitlerinin, sermaye şirketleri için sermayenin yarısından fazlasına sahip ortakları, teklifi imzalayanlar ve ihaleye katılan vekil ve temsilciler açısından yapılacağı anlaşılmaktadır. Yapılan yasaklılık teyitleri neticesinde, ihale tarihi itibariyle sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ya da temsilcilerinin yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu sermaye şirketinin de ihalelere katılmaktan yasaklanacağı açıklanmaktadır.

Başvuru sahibinin 23.02.2018 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, ticaret ünvanının Ankara Grup Taşımacılık Temizlik Gıda İnşaat Mimarlık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi olduğu, şirketin sermayesinin her biri 250,00 TL’lik 8000 adet paya ayrılmış toplam 2.000.000,00 TL değerinde olduğu, sermayenin dağılımının ise her biri 250,00 TL değerinde 4000 adet paya karşılık gelen 1.000.000,00 TL tutarın “Urhan Kaya” adına ve her biri 250,00 TL değerinde 4000 adet paya karşılık gelen 1.000.000,00 TL tutarın da “Mevlüt Ataş” adına olduğu görülmüştür.

Ayrıca, temsil ve ilzam konulu 29.07.2016 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde ise, Urhan Kaya ve Mevlüt Ataş’ın her türlü ihale işlerine girmeye münferit imzaları ile şirketin temsiline yetkilendirilmiş oldukları görülmüştür.

Başvuru sahibi isteklinin ortağı olan Urhan Kaya’nın, Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından 14.02.2018 tarihinden başlamak üzere 1 yıl tüm ihalelerden yasaklı durumda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin limited şirket türünde bir sermaye şirketi olduğu, söz konusu şirketin Urhan Kaya ve Mevlüt Ataş isimli ortaklık oranları %50 ve eşit olan iki ortağının bulunduğu, anılan ortaklardan Urhan Kaya’nın ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı durumda bulunduğu, ancak diğer ortak Mevlüt Ataş ve şirketin tüzel kişiliği hakkında herhangi bir yasaklılık durumunun bulunmadığı tespit edilmiştir. Diğer taraftan, söz konusu şirketin ihalelere katılma işlemi konusunda temsil ve ilzamına, ortakların her ikisinin de münferiden imza yetkilerinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Söz konu ihalede, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan anahtar teslim götürü bedel teklif mektubunun şirket tüzel kişiliği adına hangi ortak tarafından imzalandığının belirlenmesi için yapılan incelemede, anılan teklif mektubunda hakkında herhangi bir yasaklama kararı bulunmayan Mevlüt Ataş’ın imzasının bulunduğu ve imzanın isteklinin teklif dosyasında yer alan Mevlüt Ataş’a ait imza sirkülerindeki imza ile aynı olduğu görülmüştür.

Bu bağlamda, başvuru sahibi isteklinin bir sermaye şirketi olduğu, söz konusu şirkette şirket sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip ortak bulunmadığı, ayrıca şirketi temsile yukarıda anılan ortakların münferiden yetkili durumda olduğu görülmekle birlikte başvuruya konu ihalede teklif mektubunun ihalelere katılmaktan yasaklı durumda bulunmayan ortak Mevlüt Ataş tarafından imzalandığı tespitleri bir arada değerlendirildiğinde, %50 ortaklık oranına sahip Urhan Kaya’nın ihalelere katılmaktan yasaklılık halinin şirket tüzel kişiliğine sirayet etmeyeceği, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesi gereğince ihaleye katılamayacak olanlar kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu itibarla idarece anılan istekliye ait teklifin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ankara Grup Taşımacılık Temizlik Gıda İnşaat Mimarlık İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik idarece tesis edilen işlemlerin iptal edilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.