KİK Kararı: 2018/UY.II-1089

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/031
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 31.05.2018
Karar No : 2018/UY.II-1089
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Avrasya Enerji İnş. Tur ve Tic. A.Ş. - Datel Tellioğlu Müh. İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

VEKİLİ:

Av. Mehmet Ali ÇIRA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/156153 İhale Kayıt Numaralı “H334 T Referanslı 380 Kv (~159 Km) Çift Devre ve (~10,3 Km) Tek Devre 3B 1272 Mcm İletkenli Verbena Dgkçs-Alibeyköy Eih'nin Kalan Bakiye İşlerinin Teklif Birim Fiyat Yöntemli Tesis İşi Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesisi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü tarafından 09.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “H334 T Referanslı 380 Kv (~159 Km) Çift Devre ve (~10,3 Km) Tek Devre 3B 1272 Mcm İletkenli Verbena Dgkçs-Alibeyköy Eih'nin Kalan Bakiye İşlerinin Teklif Birim Fiyat Yöntemli Tesis İşi Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesisi” ihalesine ilişkin olarak Avrasya Enerji İnş. Tur ve Tic. A.Ş. - Datel Tellioğlu Müh. İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 19.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.12.2017 tarih ve 69117 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 28.03.2018 tarihli ve 2018/MK-109 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3231-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin (Mitaş Enerji ve Madeni İnş. İşleri Türk A.Ş.) sözleşme imzalanmadan önce sunması gereken belgeler arasında sayılan şirket yönetim kurulu üyelerinin adli sicil kayıtlarını sunmamasına rağmen anılan istekli ile sözleşmenin imzalandığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin 09.05.2017 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye 5 isteklinin katıldığı, 17.05.2017 tarihli ihale komisyonu kararından, idarece yapılan değerlendirme neticesinde 86.257.867,00 TL teklif bedeli ile Mitaş En. ve Mad. İnş. İşleri Türk A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, 89.265.000,00 TL teklif bedeli ile başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, 17.05.2017 tarihli kesinleşen ihale kararının 18.05.2017 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği, akabinde 30.05.2017 tarihinde yine EKAP üzerinden gönderilen yazı ile Mitaş En. ve Mad. İnş. İşleri Türk A.Ş.nin sözleşme imzalamaya davet edildiği, anılan istekli ile 06.06.2017 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, başvuru sahibi tarafından 19.06.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece bahsi geçen başvuruya ilişkin on günlük süre içerisinde herhangi bir cevap verilmediği, bunun üzerine anılan istekli tarafından 10.07.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde 12.07.2017 tarihli ve 2017/UY.IV-1850 sayılı Kurul kararı ile başvurunun şekil yönünden reddedilmesine karar verildiği,

Diğer yandan, başvuru sahibinin 19.06.2017 tarihli başvurusuna istinaden idarenin 17.07.2017 tarihli ve E.271784 sayılı yazısı ile cevap verildiği, söz konusu yazıda “…sözleşme imzalanmasından sonra yapılacak işlemler 4734 sayılı Kanun gereği itiraza konu edilmediğinden dilekçeniz mevzuat gereği değerlendirmeye alınmamıştır.” ifadelerine yer verildiği, akabinde anılan istekli tarafından idarenin söz konusu işlemine yönelik 15.09.2017 tarihinde dava açıldığı, Ankara 12. İdare Mahkemesinin E:2017/3265, K:2017/3294 sayılı kararı ile açılan davada idari mercii tecavüzü bulunması sebebiyle dava dilekçesinin Kuruma tevdiine karar verildiği,

Söz konusu karar üzerine Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde alınan 22.12.2017 tarihli ve 2017/UY.IV-3457 sayılı Kurul kararı ile başvurunun görev, süre ve şekil yönünden reddedilmesine karar verildiği, bahsi geçen Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle anılan istekli tarafından açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 23.02.2018 tarihli ve E:2018/58, K:2018/526 sayılı kararı ile bahsi geçen Kurul kararının iptaline karar verildiği, anılan Mahkeme kararının uygulanmasın teminen alınan 28.03.2018 tarihli ve 2018/MK-109 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibine süre verilerek şekil eksikliklerinin tamamlatılması yönünde işlem tesisine ve eksikliklerin tamamlanması durumunda esasın incelenmesine geçilmesine karar verildiği, başvuru sahibi tarafından da 09.04.2018 Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile söz konusu eksikliklerin tamamlandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

…

ğ) Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,

…

adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan standart formlardan KİK015.3/Y numaralı birim fiyat teklif mektubunun 2’nci maddesinde “…İhale tarihinde,4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz…” beyanı,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak” başlıklı 17.5’inci maddesinde “…17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir…” açıklamaları,

Anılan Tebliğ’in “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6’ncı maddesinde “…17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve Tebliğ açıklamalarından, ihale üzerinde bırakılan istekliden, anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu, söz konusu belgelerin ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde yer alan durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği,

Diğer yandan, tüzel kişi isteklinin anonim şirket olması halinde, Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alacakları belgelerin idarelerce kabul edileceği, ayrıca sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limitet şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerektiği anlaşılmıştır.

İnceleme konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:H334 T Referanslı 380 kV (~159 km) Çift Devre ve (~10,3 km) Tek Devre 3B 1272 MCM İletkenli Verbena DGKÇS-Alibeyköy EİH'nin Kalan Bakiye İşlerinin Teklif Birim Fiyat Yöntemli Tesis İşi Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesisi

b) Yatırım proje no'su/kodu:14D031420

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

H.334 T Referanslı 380 kV 380 kV (~159 km) Çift Devre ve (~10,3 km) Tek Devre 3B 1272 MCM İletkenli Verbena DGKÇS-Alibeyköy EİH'nin Kalan Bakiye İşlerinin Teklif Birim Fiyat Yöntemli Tesis İşi Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis İşi

H.334 T Referanslı 380 kV 380 kV (~159 km) Çift Devre ve (~10,3 km) Tek Devre 3B 1272 MCM İletkenli Verbena DGKÇS-Alibeyköy EİH'nin Kalan Bakiye İşlerinin Teklif Birim Fiyat Yöntemli Tesis İşi Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis İşi…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, 17.05.2017 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihale uhdesinde bırakılan Mitaş Enerji ve Madeni İnş. İşleri Türk A.Ş.nin 30.05.2017 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen yazı ile yazının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarına dair belgelerle birlikte sözleşme imzalamaya davet edildiği, akabinde anılan istekli ile 06.06.2017 tarihinde sözleşmenin imzalandığı,

Diğer yandan, anılan istekli tarafından sunulan imza sirküleri, Ticaret Sicili Gazeteleri ile Ankara Ticaret Odası tarafından düzenlenen faaliyet belgesindeki bilgilerden Mitaş Enerji ve Madeni İnş. İşleri Türk A.Ş.nin yönetim kurulunun Mitaş Yatırım A.Ş. (Başkan-şirket adına yetkili Barış Karabağ), Volkan Karabağ (Başkan vekili), Burcu Karabağ (üye), Fuad Kaldzija (üye), Ahmet Bora Aslan (üye) ve Hüseyin Darçın (üye) şeklinde oluştuğu, ayrıca Mitaş Yatırım A.Ş.nin %69,05166683’lük hisse oranı ile şirket idaresinde hâkim etkisinin bulunduğu görülmüştür.

Bu kapsamda, anılan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce yukarıda sayılan yönetim kurulu üyeleri ile Mitaş Yatırım A.Ş.nin yetkilisi Barış Karabağ’a ilişkin Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde sayılan durumlarda olmadıklarına dair adli sicil belgelerinin sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda, anılan istekli tarafından Oya Bağcı, Burcu Karabağ, Barış Karabağ, Ahmet Bora Aslan, Fuad Kaldzija ile Hüseyin Darçın’a ait adli sicil belgelerinin sunulduğu, söz konusu kişilerden Oya Bağcı, Burcu Karabağ ve Barış Karabağ’a ilişkin belgelerin 26.05.2017 tarihli olduğu, ancak diğer kişilere ait belgelerin ise sözleşme sonrası tarihli olduğu (20.06.2017, 21.06.2017) tespit edilmiş olup, 25.04.2018 tarihli ve E.2018/11343 sayılı Kurum yazısı ile idareye bahsi geçen husus sorulmuştur. Söz konusu yazıya istinaden gönderilen 03.05.2018 tarihli ve E.189131 sayılı cevap yazısında “…ilgi yazınızda bahsi geçen belgelerden eksik olan evraklar şifaen tamamlattırılmış, adli sicil kayıtlarının bulunmadığı tespit edilmiş, dolayısıyla da yüklenici firma lehine avantaj oluşmamış olup, ortaklara ait adli sicil kayıtları sözleşme içerisinde yer almaktadır...” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekliden, anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu, isteklinin anonim şirket olması halinde ihale tarihindeki yönetim kurulu üyeleri ile şirketin idaresinde hâkim etkisi bulunan ortağa ait adli sicil belgelerinin sözleşme imzalanmadan önce sunulması gerektiği, buradan hareketle anılan istekli tarafından sözleşme öncesinde yönetim kurulu üyelerinden sadece Burcu Karabağ ile Barış Karabağ’a ilişkin adli sicil belgelerinin sunulduğu, Fuad Kaldzija, Hüseyin Darçın ile Ahmet Bora Aslan’a ait adli sicil belgelerinin sözleşme tarihinden sonraki bir tarihte idarece şifahen tamamlattırıldığı, söz konusu hususun idarenin 03.05.2018 tarihli ve E.189131 sayılı yazısında da açıkça belirtildiği, ayrıca ihale tarihi itibarıyla Yönetim Kurulu Başkan Vekili olduğu anlaşılan Volkan Karabağ’a ilişkin adli sicil belgesinin ise idarece Kuruma gönderilen 18.04.2018 tarihli ve E.168769 sayılı, 03.05.2018 tarihli ve E.189131 sayılı ile 22.05.2018 tarihli ve E.218614 sayılı cevap yazılarının ekinde yer verilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda sözleşme imzalanmadan önce idareye Mitaş Enerji ve Madeni İnş. İşleri Türk A.Ş. tarafından sunulan belgeler arasında yer almadığı anlaşılmış olup, anılan Yönetmelik’in 52’nci maddesi uyarınca söz konusu isteklinin ihale dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mitaş Enerji ve Madeni İnş. İşleri Türk A.Ş.nin ihale dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.