KİK Kararı: 2018/UY.I-945

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/027
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 09.05.2018
Karar No : 2018/UY.I-945 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hüseyin YUMUŞAK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/14158 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 7(Samsun) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dahilinde 77(Ordu) ve 76(Niksar) Şube Şefliği Yollarında Yapılacak Temel Takviyesi ve Sathi Kaplama İşlerinin Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 7(Samsun) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dahilinde 77(Ordu) Ve 76(Niksar) Şube Şefliği Yollarında Yapılacak Temel Takviyesi ve Sathi Kaplama İşlerinin Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Hüseyin Yumuşak’ın 30.03.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.04.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.04.2018 tarih ve 22737 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.04.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/615 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği, ayrıca ihaleye katılan bütün isteklilere tekliflerinin geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin talepte bulunulması gerekirken bu işlemin yalnızca ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibine gerçekleştirilmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. Kurul'un 14.02.2018 tarihli ve 2018/MK-63 sayılı kararında; Danıştay 13. Dairesinin vermiş olduğu 31.05.2017 tarihli ve E:2017/748, K:2017/1714 sayılı kararında yer verilen gerekçeler doğrultusunda Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü'nün gerçekleştirmiş olduğu 2015/46328 IKN'li ihalede yasak fiil ve davranışta bulunduğu belirlenen iki isteklinin olduğu (Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş. - Özdemireller Haf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Mrt1 İnş Taah. Tic. A.Ş.-Kumsal Pet. Mad. Ltd. Şti. İş Ortaklığı) ifade edilmiştir. Ancak buna rağmen mevcut ihalede ihale komisyonunca alınan 5 numaralı ihale komisyonu kararında bu iki istekliden yalnızca Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.nin ortağı olduğu Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Şark Kimya ve Asfalt Ür. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ihaleye iştirak ettirilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, halbuki mevcut ihalede teklif vermiş olan bir diğer istekli olan Kumsal Pet. Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti. – Öz Demireller Hafr. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın da ihaleye iştirak ettirilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, nitekim anılan Kurul kararında bu şirketlerin de yasak fiil ve davranışta bulunduklarına ilişkin tespitlerin yer aldığı, bu şekilde alınacak bir karar ile sınır değerin değişeceği ve kendi tekliflerinin sınır değerin üzerinde kalacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen 22.03.2018 tarihli ve (5) numaralı ihale komisyonu kararının incelenmesi neticesinde, 14.02.2018 tarihli ve 2018/MK-63 sayılı Kurul kararı gereği Altınova Tuğra İnşaat Enerji Nakliye Mühendislik Madencilik Üretim Pazarlama Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Şark Kimya ve Asfalt Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca 15.04.2016 tarihli (1) numaralı ihale komisyon kararında da belirtilmiş olduğu üzere son ihale komisyonu kararında da başvuru sahibi istekli Hüseyin Yumuşak’ın ihalede aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedildiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi istekli olarak belirlenen Gün Al Madencilik İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmemesine karar verildiği görülmüştür.

İhale ilan tarihinde (08.02.2016) yürürlükte bulunan mevzuat düzenlemelerinden;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

…

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. …

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme imzalanması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması

Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması

İdari Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 (yüz yirmi) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhalenin karara bağlanması” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Yapılan değerlendirme sonucunda ihale komisyonu tarafından ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılır.

36.2. İhale komisyonu, yapacağı değerlendirme sonucunda gerekçeli bir karar alarak ihale yetkilisinin onayına sunar.” Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine bildirim” başlıklı 42’nci maddesinde “42.1. İhale üzerinde bırakılan istekliyle sözleşmenin imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

42.2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli, 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde belirtilen sürenin bitimini izleyen üç gün içinde sözleşme imzalamaya davet edilir….” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenmediği iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde bırakılan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit ettirileceği, aynı Kanun’un 44’üncü maddesinde ise, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklifinin uygun görülmesi kaydıyla sözleşmeye davet edilebileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuruya konu ihalenin 22.03.2018 tarihli son ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenmediği, ihale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluğunu gerektirecek emredici bir hükmün ihale mevzuatından bulunmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu, bu sebeple söz konusu ihalede idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmemiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenmeyerek ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibi isteklinin ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan ikinci avantajlı isteklinin belirlenmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan teklif geçerlilik süresinin uzatımına ilişkin bütün isteklilerden talepte bulunulmayarak yalnızca ihale üzerinde bırakılan istekliden bu talepte bulunulmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak idare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli Gün Al Madencilik İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile geçerli teklif bedeli sıralamasında en düşük ikinci teklifi veren istekli Biberci İnşaat Nakliye Petrol Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.ye EKAP üzerinden 14.03.2018 tarihinde teklif geçerlilik sürelerinin uzatımına ilişkin talepte bulunulduğu, bu aşamada diğer isteklilere yönelik olarak süre uzatım talebinde bulunulmamış olmasında mevzuata bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. …”hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda 5 gün, diğer hallerde 10 gündür.” hükmü yer almaktadır.

Mevcut ihaleye ilişkin alınan 15.04.2016 onay tarihi (1) numaralı ihale komisyon kararı ile Altınova Tuğra İnş. Ener. Nak. Müh. Mad. Üretim Paz. San. ve Tic. A.Ş. + Şark Kimya ve Asfalt Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı “…ihalemize teklif veren istekli firma Altınova Tuğra İnş. Ener. Nak. Müh. Mad. Üretim Paz. San. ve Tic. A.Ş. firmasının Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde 2015 yılı içerisinde katıldığı 2015/46328 ihale kayıt numaralı ihalede Akustik İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. itiraz şikayet başvurusunda bulunması üzerine Kamu İhale Kurulunun almış olduğu 24.02.2016 tarihli ve 2016/UY.II-637 nolu kararında Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş. firması hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiş olup, bu karara istinated 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58. madde 3 nolu bendi “ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışta bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelerede iştirak ettirilmezler.” açıklaması gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu 1 no’lu ihale komisyonu kararında Altınova Tuğra İnş. Ener. Nak. Müh. Mad. Üretim Paz. San. ve Tic. A.Ş. - Şark Kimya ve Asfalt Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olan Kurul kararına atıfta bulunulduğu, kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan 56’ncı maddesinde yer alan hüküm gereği Kurul kararlarının Kurumun resmi internet adresinde yayınlanarak aleniyet kazandığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu Kurul kararı gereğince Altınova Tuğra İnş. Ener. Nak. Müh. Mad. Üretim Paz. San. ve Tic. A.Ş. - Şark Kimya ve Asfalt Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığını ile birlikte Kumsal Petrol Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti. - Özdemireller Harf. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının da değerlendirme dışı bırakılarak teklifinin sınır değer hesabına katılmaması gerektiği iddia edilmekteyse de, her iki isteklinin de mevcut ihaleye teklif sunduğunun 1 no’lu ihale komisyonu kararındaki istekliler listesinden anlaşılabildiği, ihale komisyon kararında atıfta bulunulan 24.02.2016 tarihli ve 2016/UY.II-637 sayılı Kurul kararına da hangi isteklinin konu olduğunun belirgin olduğu,

Dolayısıyla Kumsal Petrol Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti. - Özdemireller Harf. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının da değerlendirme dışı bırakılarak teklifinin sınır değer hesabına katılmaması gerektiği hususuna yönelik olarak farkına varılmış olması gereken tarih olarak ilk ihale komisyonu kararının başvuru sahibine tebliğ edildiği tarihin (15.04.2016) esas alınması gerektiği ve söz konusu karara 10 günlük süre geçirildikten sonra 30.03.2018 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, ayrıca Kamu İhale Kurulu’nun 14.02.2018 tarihli ve 2018/MK-63 sayılı kararının da başvuru sahibi isteklinin iddiası bakımından yeni bir durum ortaya çıkarmadığı göz önüne alındığında 2’nci iddianın süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.