KİK Kararı: 2018/UY.I-780

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/022
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 17.04.2018
Karar No : 2018/UY.I-780
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gls Mühendislik İnşaat Dekorasyon Mimarlık Madencilik Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 14. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/9537 İhale Kayıt Numaralı “Tavşanlı - Emet Devlet Yolu Km: 26+560 - 51+750 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 15.02.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tavşanlı - Emet Devlet Yolu Km: 26+560 - 51+750 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Gls Mühendislik İnşaat Dekorasyon Mimarlık Madencilik Anonim Şirketinin 29.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.02.2018 tarih ve 10775 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.02.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/242 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalenin ilanında ve dokümanında yer verilen fiyat dışı unsurlara yönelik düzenlemelerin kamu ihale mevzuatının ilgili hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, mevcut düzenlemelerin ihaleye katılımı imkansız hale getirdiği, bu kapsamda idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikayet başvurularının reddedildiği,

İhale İlanı’nın 5’inci ve İdari Şartname’nin 35’inci maddelerinde yer alan aynı mahiyetteki düzenlemelere göre, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin düzenlendiği, bu çerçevede teklif fiyatının ağırlığının 40, kalite nitelik ağırlığının 50 ve teknik değer nitelik ağırlığının ise 10 tam puan olarak belirlendiği, aynı madde hükümlerinde söz konusu unsurların puan ağırlıkları kapsamında hangi şart ve ölçütlerin bulunduğu ve puan hesaplamalarının nasıl yapılacağı hususu da gösterilmişse de, söz konusu düzenlemelerin aşağıda sıralanan gerekçelerle hukuka aykırı olduğu, başta eşitlik ve rekabet ilkesi olmak üzere temel ilkeleri ihlal ettiğinin anlaşıldığı,

a) Başvuruya konu ihalede belirlenen yeterlik kriterlerinin hiçbir haklı gerekçe olmaksızın ayrıca fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin konuyu düzenleyen mevzuat hükümlerinin lafzına ve amacına aykırılık taşıdığı, ihale sürecinin işleyişi ve sonucu açısından da haksızlık ve eşitsizlik doğurduğu,

Teknik değer niteliği şeklinde ve 10 tam puan ağırlığında belirlenen fiyat dışı unsurla, yeterlik değerlendirmesi için sunulan iş deneyim belgesi ve kendi malı makinelerin puanlamaya tabi tutulduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10 uncu maddesinde yeterlik kriterlerinin, aynı Kanun’un 40’ıncı maddesinde ise fiyat dışı unsurların düzenlendiği, ihale sürecinin işleyişi açısından bu iki aşamanın birbirinden ayrı olduğu ve her iki aşamada kullanılacak ve değerlendiremeye tabi tutulacak belgelerin ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlerin de farklı olduğu, Kanun koyucunun bu şekilde bir farklılık oluşturmasının belli bir amaca matuf olduğu, zira işin yapılabilirliği yönüyle yeterliliğini kanıtlayan isteklilerin teklif fiyatta veya fiyat yerine ikame edilebilecek unsurlar da yarışmaları gerektiği, anılan Kanun’un 40’ıncı maddesinde işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer şeklinde örneklendirilen unsurların, isteklinin yeterliliği ile ilgili değil, işin kaliteli ve nitelikli yapılmasıyla ilgili olduğu, bununla birlikte Yönetmelik’te bu hususlara “süre” unsurunun da dahil edilmesinin işin erken bitirilmesine yönelik olduğu,

İhaleye katılımda aranacak yeterlik kriterlerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ndeki kapsam ve sınırlar içerisinde zaten idarece serbestçe belirlendiği, bu şartları taşıyan tüm isteklilerin işi yapabilme yeterliliğine sahip olduklarının kabul edildiği, yeterliğe sahip isteklilerin yarışacakları yegâne unsurun teklif fiyatı veya teklif fiyat yanında fiyatı ya da işin niteliğini etkileyen fiyat dışı unsurlar olması gerektiği, isteklilerin yeterliliğini ölçen kriterlerin, istekliler yeterli bulunduktan sonraki bir aşamada bu sefer de fiyat dışı unsur olarak kullanılmasının Kanun ve ikincil mevzuatta örnekleme suretiyle sayılan fiyat dışı unsur niteliklerini taşımadığı gibi, uygulama sonuçları itibariyle de bir fayda sağlamadığı, açık, objektif ve makul gerekçelere dayalı istisnai haller dışında yeterlik kriterlerinin fiyat dışı unsur olarak belirlenemeyeceğinin Yönetmelik hükümleriyle de düzenlenmiş bir husus olduğu,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 67’nci maddesinde "Yeterlik değerlendirmesi için öngörülen kriterler, tekliflerin değerlendirilmesinde fiyat dışı unsur olarak öngörülemez ve bu kriterler fiyat dışı unsur olarak kullanılamaz." hükmünün yer aldığı, söz konusu hükmün 04.03.2009 tarihli değişikliğe kadar uygulandığı, bu değişikliğin temel nedeninin fiyatların eşitliği halinde iş deneyim belgesi yüksek olan istekliye ihalenin bırakılmasına yönelik olduğu, Yönetmelik’in bahse konu hükmünün dayanağının anılan Kanun’un 40’ıncı maddesindeki fiyat dışı unsurla ilgili hükümler olduğu ve Kanun’un ilgili hükümlerinde baştan itibaren hiç bir değişiklik olmadığı, dolayısıyla fiyatların eşit çıkması gibi zaruri ve teklif fiyatı etkilemeyen haller hariç, yeterlik kriterlerinin fiyat dışı unsur olarak kullanılamayacağına dair hukuki, makul, objektif ve bilimsel sebep ve gerekçelerin hala geçerliliğini sürdürdüğü,

Öte yandan, fiyat dışı unsur uygulamasının, mevcut ihale sistemimize Avrupa Birliği Direktifleri referans alınarak girdiği, kaynak mevzuat uygulama ve yargı içtihatlarında da yeterlik kriteri niteliği taşıyan hususların aynı zamanda fiyat dışı unsur olarak kullanılamayacağının kabul edildiği, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın benzer uyuşmazlıklar dolayısıyla verdiği kararlarda da, seçim (yeterlik) kriterleri ile ihalenin karara bağlanmasında uygulanacak kriterlerin birbirlerinden ayrılması gerektiği şeklinde kararlar verildiği, AB Direktifleri ve AB Adalet Divanı kararlarında kabul gören bu hususun bir tercih değil, uygulamanın teknik, ekonomik ve rasyonel anlamda ortaya koyduğu fayda/maliyet analizi sonucunda ortaya çıkan bir realite olduğu,

Mevcut ihalede yeterlik için sunulan iş deneyim belgesi ile yine yeterlik için sunulan kendi malı makinelerin “Teknik Değer Nitelik" adı altında fiyat dışı unsur olarak puanlamaya tabi tutulmasının mevzuata ve işin gereğine aykırılık arz ettiği,

b) "Teknik Değer Nitelik" olarak öngörülen fiyat dışı unsurun tek amacının iş ortaklığı şeklinde teklif vermeyi kısıtlamak olduğu, mevcut düzenlemenin açıkça Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu ve başta eşit muamele ilkesi olmak üzere temel ilkeleri ihlal ettiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 ve 5’inci maddeleri ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32’nci maddesindeki hükümlerden iş ortaklığı şeklinde her türlü ihaleye katılmanın serbest olduğu ve bu yapıya doğrudan ya da dolaylı şekilde kısıtlama getirilemeyeceğinin anlaşıldığı, istekli statüsü bakımından iş ortaklığı şeklinde katılmak ile tek başına katılmak arasında bir fark bulunmadığı, Yönetmelik hükümleri incelendiğinde, iş ortaklığı ile tek başına ihaleye katılım arasında eşitlik gözetmek bir yana, iş ortaklığının teşvik edildiği ve adeta pozitif ayrımcılığa tabi tutulduğunun görüleceği, nitekim Yönetmelik hükümlerine göre iş ortaklığı olarak ihaleye katılımın sağlanması adına banka referans mektubu, iş hacmine yönelik belgeler ve iş deneyim belgelerine ilişkin kolaylık ve teşviklerin olduğu, mevcut ihalenin İdari Şartnamesindeki düzenlemelerle ise, bu kolaylık ve teşviklerin gözetilmesi bir yana, iş ortaklığı yapısını cezalandıran, eşitlik ilkesini tamamen bozan hükümlerin öngörüldüğü,

İdari Şartname’nin "A.3.1. Benzer İş Deneyim Tutarı Puanlaması” başlıklı maddesinde “A. 3.1.1. Benzer iş deneyim tutarı puanlaması 5 tam puan üzerinden yapılacaktır…” düzenlemesinden yeterliği sağlayan tüm isteklilerin 5 tam puan alacağının düzenlendiği, tek başına katılan istekliler bakımından durum böyle iken, iş ortaklığı şeklinde katılanlara farklı bir işlem tesis edilmek üzere ayrı bir puanlama sisteminin öngörüldüğü, dolayısıyla bu unsur tek başına teklif veren istekliler açısından her durumda tam puan sağlarken, iş ortaklıkları açısından, iş ortaklığındaki özel ortak sayısına ve şartnamede bu amaçla getirilen benzer iş tanımına göre daha düşük puan alma veya hiç puan alamama şeklinde sonuç doğurduğu, bu negatif ayrımcılık Kanun ve Yönetmelik’te iş ortaklığı için öngörülen hükümleri uygulanamaz hale getirdiği gibi, eşitlik ilkesini de zedelediği,

Öte yandan İdari Şartname’de bu puanlamanın yapılması amacıyla getirilen ayrı bir benzer iş kapsam ve tanımı bulunmadığı, bu kapsam ve tanımın da hangi ölçütlere göre oluşturulduğunun belli olmadığı, örneğin, "Rutin Bakım, Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele Yapılması işleri" gibi nitelik itibariyle hizmet işi olan iş kalemleri bu kapsamda görülürken, yol inşaat ve alt yapısına benzer nitelikteki yapım işleri bu kapsamda görülmediği,

İdari Şartname’nin "A.3.2. Kendi Malı Tesis, Makine, Ekipman, Teçhizat Puanlanması” başlıklı maddesinde “A.3.2.1. Kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlaması 3 tam puan üzerinden yapılacaktır...." düzenlemesinin tek amacının, iş ortaklığı aleyhine negatif puan durumu oluşturmak olduğu, tek başına ihaleye katılan istekli bakımından yeterlik şartını sağlamasının fiyat dışı unsurda da tam puan alması için yeterli olduğu, ancak iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılan istekliler bakımından ise tam puan alma imkânı olmadığı, zira İdari Şartname’nin "A.3.3.2. İş ortaklığı kurmadan teklif veren istekliye 2 puan, iş ortaklığım iki ortaktan oluşturan istekliye 1 puan verilecek olup, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarına puan verilmeyecektir.” düzenlemesinde puanlama sisteminin kendi malı araçla hiç bağ kurmadan, iş ortaklığı şeklinde teklif vermekle tek başına teklif verme halini fiyat dışı unsur olarak belirlemekten hiç bir farkı bulunmadığı, dolayısıyla kamu ihale hukukuna ve özellikle Kanun’un eşitlik ilkesine uygunluk yönüyle incelenmesi gereken hususun, uygulamanın ortaya çıkardığı bu durum olduğu, söz konusu düzenlemenin kendi malı araçla ilgili hiç bir rolü ve işlevinin bulunmadığı, mevcut düzenlemenin tek başına iş ortaklığı halini düzenlediği,

Öte yandan İdari Şartname’de "A.3.2.1. Kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlaması 3 tam puan üzerinden yapılacaktır." denilmekte iken; “A.3.3.2. İş ortaklığı kurmadan teklif veren istekliye 2 puan, iş ortaklığını iki ortaktan oluşturan istekliye 1 puan verilecek olup, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarına puan verilmeyecektir." düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla mevcut düzenlemelerin çelişkili olduğu ve 3 tam puanın kime verileceğinin belirsizlik oluşturduğu,

Diğer taraftan İdari Şartname’nin A.2.1, A.2.2, A.2.3, A.2.4 ve A.2.5’inci maddelerindeki düzenlemelerden isteklinin fiyat teklifinin tutarlılığının fiyat dışı unsur olarak belirlendiği, bu durumda "Teknik Değer Nitelik" puanındaki eksikliğin fiyat teklifi aşağı çekilmek suretiyle telafi edilmesi imkânının da söz konusu olmayacağı, idarenin, tek başına teklif veren veya iş ortaklığı şeklinde katılan tüm isteklilere eşit davranma yükümlülüğünün sadece yeterlik kriterlerinin uygulanması yönüyle değil, ihalenin her aşamasında gözetilmesi gereken bir sorumluluk olduğu, iş ortaklığı şeklinde ihaleye teklif verenlerin kâğıt üzerinde yeterli sayılsalar dahi, tek başına teklif verenlerle eşit şartlarda teklif hazırlayamayacağı, ihaleyi kazanma şansı yönüyle şartlar eşit olmayacaksa böyle bir sürecin eşit muamele ilkesine uygun yürütüldüğünün söylenemeyeceği,

Bu şekildeki uygulamanın sadece eşit muamele ilkesi değil, rekabet ilkesini de açık biçimde ihlal ettiği, zira yukarıda açıklanan haksız ve eşitsiz ortamda iş ortaklığı şeklinde ihaleye teklif verilemeyeceği, tek başına ihaleye katılma imkânına sahip sınırlı sayıdaki büyük firmanın katılabildiği bir ihale sürecinin işletileceği, bu durumun orta ve uzun vadede, büyük firmaların sürekli aldıkları işlerle büyüdüğü ve iş bitirmelerini büyüttüğü; güçlerini birleştirerek iş ortaklığı şeklinde teklif veren küçük ölçekli firmaların ise, iş ortaklığı şeklinde ihale kazanmanın mümkün olmadığı bir ortamda ihale alamadıkları ve iş bitirmelerini büyütemedikleri bir sonuç ortaya çıkacağı, bu sonucun ekonomik tabirle tam bir oligopol (takım tekeli) piyasası oluşturacağı, 4734 sayılı Kanun’un ve ikincil düzenlemelerin, yukarıda açıklandığı üzere, iş ortaklığı şeklindeki yapıya sağladığı kolaylık ve adeta pozitif ayrımcılığın nedeninin de ifade edilen mahzuru önlemek, orta ve uzun vadede rekabetçi bir piyasanın oluşmasını temin etmek olduğu, başta rekabet ve eşit muamele ilkesi olmak üzere, Kanun’un temel ilkelerinin ise, sistemin işleyişi açısından ne denli önemli olduğu ve yine Kanun’un 60’ıncı maddesinin son fıkrasında koruma altına alındığı,

Bütün bu gerekçelerle, hukuka aykırı olduğu açık olan doküman düzenlemelerinin düzeltilmesi gerektiği,

c) Teklif fiyat ağırlığının 40 puan, fiyat dışı unsurlara ilişkin ağırlığın ise 60 puan şeklinde belirlenmesinin hiçbir hukuki, teknik, bilimsel, ekonomik ve objektif sebebe dayanmadığı ve bu durumun idare tarafından gerekçelendirilmediği,

Mevzuat hükümlerinden fiyat dışı unsurların ve ağırlıklarının belirlenme gerekçelerinin bir açıklama belgesinde gösterilmesi gerektiği, bu bağlamda idarece teklif fiyat dışındaki unsurlara 60 puan gibi son derece yüksek bir puan karşılığı verilmesinin teknik, bilimsel ve ekonomik gerekçelerinin açıklanmasına ihtiyaç olduğu, teklif fiyat ağırlığının hiç bir somut gerekçeye dayanmaksızın bu denli düşük gösterilmesinin ise, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin teminine hizmet etmeyeceğinin değerlendirildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalede 112 adet ihale dokümanı alındığı, 15.02.2018 tarihinde yapılan ihaleye 42 istekli tarafından teklif sunulduğu, başvuru sahibi tarafından söz konusu ihaleye teklif sunulmadığı, 14.03.2018 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Orak Altyapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 53’üncü maddesinde “…53.3. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar.

53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan maddelerinde bu hususun yanı sıra; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgelerin idari şartnamede açıkça belirtileceği, fiyat dışı unsurların, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemeyeceği, fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanacağı ve bu belgenin ihale onay belgesinin ekinde yer alacağı hüküm altına alınmıştır. Ayrıca ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususunun tamamen idarenin takdirinde olduğu, fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda hangi esaslara uyulması gerektiği Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan bölümünde açıklanmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Tavşanlı - Emet Devlet Yolu Km: 26+560 - 51+750 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (BSK) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:1986E040380

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 25,19 Km.lik yolun Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı (BSK) İşleri ve Çeşitli İşleri Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Tavşanlı - Emet Devlet Yolu Km: 26+560 - 51+750 Arası…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği" nin ekinde yer alan (Ek-1) "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde" belirtilen;

(A) ALT YAPI İŞLERİ V. GRUP: KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı)

1. Otoyollar 2. Devlet, İl ve Köy Yolları 3. Cadde ve Sokak Yapım İşleri

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1. A. Değerlendirme “Teklif Fiyatı”, “Kalite Nitelik” ve “Teknik Değer Nitelik” olmak üzere üç kısımda yapılacaktır.

A.1. Teklif Fiyatı Puanlaması

Teklif fiyatı puanlaması 40 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı sahibi istekli 40 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları; TP = (TFmin x 40) / TF formülü ile hesaplanacaktır. Bu formülde;

TP: Teklif puanı,

TFmin: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı,

TF: İsteklinin teklif fiyatı ifade eder.

A.2. Kalite Nitelik Puanlaması

Kalite nitelik puanlaması 50 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren isteklilere ait kalite nitelik puanlamasına konu iş kalemleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

SIRA NO

İŞ KALEMİ / İŞ GRUBU NO.

MİNİMUM TEKLİF ORANI (%)

MAKSİMUM TEKLİF ORANI (%)

PUAN

ARYT-KAZI

BK-KAZI

OMKİSSİZTD

Tİ-KAZI

DEMB-C30/37

DEMİR

EKUMDOL

HENB-C30/37

KRGBOR

MENB-C30/37

OİSSİZTD

OİSTLİTD

OMOLTİ

PREFBOR-1

PREFPRK

SY-KAZI

A-O-5-1

B-O-6

BT-O-8-A

PMAT-O

PMT-O

OKRK-H2-W3-A

İş Grubu 1*

İş Grubu 2**

İş Grubu 3***

TOPLAM

İş Grubu 1’i oluşturan iş kalemleri: BTKSLT ; DLG ; RGLJ ; AB-O ; B-O

** İş Grubu 2’yi oluşturan iş kalemleri: DERZ ; DSİZB-C16/20 ; DÜŞOL-1; HPERE-1 ; İSKELE ; PBACA; PKAPAK; PSIZYKM ;

*** İş Grubu 3’yi oluşturan iş kalemleri: DRENBOR-1 ; K-DERZ; K-PBMBN; K-PDKRK; KOMP; KUMDOL ; PVCBOR

A.2.1. Söz konusu iş kalemleri için isteklilerce teklif edilen tutarların toplam tekliflerine oranının; her bir iş kalemi için belirlenen minimum ve maksimum teklif oranları aralığında (minimum ve maksimum oranlar dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için yukarıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir.

A.2.2. İş grupları için ise o iş grubunda yer alan her bir iş kalemi için verilen teklif tutarlarının toplamının toplam tekliflerine oranının her bir iş grubu için belirlenen minimum ve maksimum teklif oranları aralığında ( minimum ve maksimum oranlar dahil ) kalması durumunda her bir iş grubu için yukarıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir.

A.2.3. Teklif oranları hesaplanırken yuvarlama yapılmayacaktır.

A.2.4. İsteklilerin teklif oranları, belirlenen minimum ve maksimum teklif oranları dışında kalıyorsa o iş kalemleri/iş grupları için puan alamayacaklar.

A.2.5. Kalite ve teknik değer nitelik puanı, her bir iş kalemi/iş grubu için verilen puanların toplamıdır.

A.3. Teknik Değer Nitelik Puanlaması

Teknik değer nitelik puanlaması 10 tam puan üzerinden yapılacaktır.

A.3.1. Benzer İş Deneyim Tutarı Puanlaması

A.3.1.1. Benzer iş deneyim tutarı puanlaması 5 tam puan üzerinden yapılacaktır.

A.3.1.2. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49. maddesinde yer alan hususlar çerçevesinde güncellenmiş toplam tutarının (GTT), isteklinin teklif fiyatına (TF) oranına göre aşağıdaki şekilde yapılacaktır.

GTT / TF Oranı (%)

Puanı

GTT / TF ≥ 50 %

5 puan

40 % ≤ GTT / TF < 50 %

4 puan

30 % ≤ GTT / TF < 40 %

3 puan

20 % ≤ GTT / TF < 30 %

2 puan

GTT / TF < 20 %

1 puan

A.3.1.2.1. İş ortaklıklarında, ortaklar tarafından yeterlik için sunulan iş deneyim belgeleri kapsamında yer alan “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde tanımı yapılan A/I, A/II ve A/V Grubu işler” ile “Rutin Bakım, Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele Yapılması işleri” ne ait parasal tutarların Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49. maddesinde yer alan hususlar çerçevesinde güncellenmiş değerlerinin hisse oranlarına bakılmaksızın, ortakların iş deneyim tutarlarının toplamı;

GTT = ?GTT / (1 + 0,20 (n-1) )

?GTT = İş ortaklığının toplam iş deneyim tutarı (A/I, A/II ve A/V grubu ile Rutin Bakım, Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele Yapılması işlerine ait parasal tutar)

GTT = İş ortaklıkları için puanlamaya esas iş deneyim tutarı

n = İş ortaklığındaki özel ortak sayısı

formülüne göre hesaplanan değer üzerinden puanlanacaktır.

A.3.2. Kendi Malı Tesis, Makine, Ekipman, Teçhizat Puanlanması

A.3.2.1. Kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlaması 3 tam puan üzerinden yapılacaktır.

A.3.2.2. Kendi malı puanlamasına esas tesis, makine, ekipman ve teçhizata ait tablo aşağıda verilmiştir.

Sıra No

Cinsi

Kapasitesi

Adet

Puan

Konkasör Grubu (Primer+Sekonder)

Asfalt Plenti

200 ton/saat kapasiteli

Asfalt Kazıma Makinesi

A.3.2.3. Adayın kendi malı olan tesis, makine, ekipman ve teçhizat; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir.

A.3.2.4. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, ekipman ve teçhizatın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın kendi malı sayılır.

A.3.2.5. İş ortaklığında, tesis, makine, ekipman ve teçhizat ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.

A.3.3. İş Ortaklığı Puanlaması

A.3.3.1. İş ortaklığı puanlaması 2 tam puan üzerinden yapılacaktır.

A.3.3.2. İş ortaklığı kurmadan teklif veren istekliye 2 puan, iş ortaklığını iki ortaktan oluşturan istekliye 1 puan verilecek olup, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarına puan verilmeyecektir.

A.4. Toplam Puan

Toplam puan, teklif fiyat puanı ile kalite nitelik puanı ve teknik değer nitelik puanının toplamıdır.

A.5. Fiyat Dışı Unsurlar Dikkate Alınarak Değerlendirilmiş Teklif Bedeli

Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli;

FDTF = (ETF x 100) / TTP formülü ile hesaplanacaktır.

Bu formülde;

FDTF: İsteklinin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli,

ETF: Toplam puanı en yüksek istekliye ait teklif bedeli,

TTP: İsteklinin toplam puanı

ifade eder.

B. Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklif

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli en düşük olan istekliye ait teklif bedelidir.

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde;

35.2.1. Teklif fiyatı daha düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenecektir.

35.3. (Mülga 29/11/2016-29903 R.G. / 6. md.)

35.4. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.4.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale İlanı’nın ilgili maddelerinde de aynı düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

İdare tarafından başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine verdiği cevap yazısında “Genel Müdürlüğümüzün 11.01.2018 tarihli 1500 sayılı Olur’u ile fiyat dışı unsurların puanlaması ile ilgili bir düzenleme yapıldığı ve taşra teşkilatı olarak bu puanlama sisteminin uygulanmasının gerekli olduğu tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup, 05.03.2018 tarihli ve E.2018/6772 sayılı yazımız ile Karayolları Genel Müdürlüğü’nün söz konusu “Olur” yazısının gönderilmesi istenilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ve 09.03.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 07.03.2018 tarihli E.92640 sayılı cevap yazısının ekinde Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 11.01.2018 tarihli, 1500 sayılı ve “Fiyat Dışı Unsurlar Uygulanarak İhale Edilecek İşlere İlişkin Hesap Yöntemi” konulu “Olur” yazısına yer verildiği görülmüştür.

Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 11.01.2018 tarihli 1500 sayılı “Olur” yazısı incelendiğinde, başvuruya konu ihalede fiyat dışı unsurların belirlenmesine yönelik yukarıda yer verilen İdari Şartname’nin 35’inci maddesindeki düzenlemelerin bir kısmının yer aldığı görülmekle birlikte, olur yazısında yer verilen hususların tamamının İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde yer verilmediği görülmüştür.

Nitekim Karayolları Genel Müdürlüğü’nün bahse konu “Olur” yazısında “A.3.1. Benzer iş deneyim tutan puanlaması

A.3.1.1. Benzer iş deneyim tutarı puanlaması 5 tam puan üzerinden yapılacaktır.

Köprü ve viyadük tünel ile karayolu (altyapı+üstyapı) işlerine yönelik ihalelerde, isteklilerin nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki köprü ve viyadük, tünel, karayolu üstyapı (soğuk ve sıcak karışım) ve rutin bakım, onarım ile kar ve buzla mücadele deneyimlerinin ön plana çıkarılması amaçlanmıştır.

A.3.1.2. Benzer iş tanımı A/I Grubu, A/II Grubu ve A/V Grubu olan Köprü ve Viyadük, Tünel, Karayolu (Altyapı+üstyapı) ve Rutin Bakım, Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele Yapılması ihalelerinde, benzer iş deneyim tutarı puanlaması; istekli tarafından Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.5.1. maddesi kapsamında asgari yeterlik için sunulan iş deneyim belgesi veya İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde tanımı yapılan benzer işlere ilişkin sunulan iş deneyim belgesi kapsamında yer alan “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Gruplan Tebliğinde tanımı yapılan A/I Grubu veya A/II Grubu veya A/V Grubu (Altyapı+üstyapı) işler” ile “Rutin Bakım, Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele Yapılması” işlerine ait parasal tutar puanlamaya esas alınacaktır.” ifadelerine yer verilmişken, anılan hususlara İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde yer verilmemiştir.

Ayrıca itirazen şikâyete konu doküman düzenlemeleri ile ilgili Karayolları Genel Müdürlüğü hitabına yazılan 16.03.2018 tarihli ve E.2018/7963 sayılı Kurum yazısı ile “…Söz konusu düzenlemelerle ilgili olarak;

- Fiyat dışı unsurlarda teklif fiyatı puanının 40 puan belirlenmesi hususunda,

- Kendi malı olması istenilen araçların yeterlik kriteri olarak belirlenmesi durumunda dahi bu hususların ayrıca fiyat dışı unsur olarak da belirlenmesi hususunda,

- Yeterlik belgesi olarak belirlenen iş deneyim belgelerinin parasal tutarlarının ayrıca fiyat dışı unsur olarak da belirlenmesi hususunda,

- İş deneyim tutarı puanlamasında yeterlik belgesi olarak belirlenen iş deneyim belgelerinde ihale konusu iş ve benzer iş dışındaki iş grupları belirlenerek bu iş gruplarının fiyat dışı unsur puanlamasında kullanılması hususunda,

- Başvuruya konu ihalede istenilen asgari iş deneyim tutarının teklif fiyatın %80’i olarak belirlendiği, bununla birlikte benzer iş deneyim tutarı puanlamasında 5 puan alınabilmesi için iş deneyim belgelerinin güncellenmiş toplam tutarının teklif fiyatına oranının %50’nin üzerinde olması gerektiği, bu kapsamda ihaleye tek firma olarak katılan isteklilerin benzer iş tutarı puanlamasında 5 puan alamama ihtimalinin olmayacağı, ancak iş ortaklığı olarak ihaleye girilmesi halinde iş ortaklığının 5 puan altında puan alması ihtimalinin bulunduğu, bu çerçevede mevcut düzenlemenin gerekçesi hususunda,

- Gerek benzer iş deneyim tutarı puanlamasının yapıldığı A.3.1.2 maddesinde gerekse de iş ortaklığı puanlamasının yapıldığı A.3.3 maddesinde istekli sıfatını haiz iş ortaklıklarının fiyat dışı unsur puanlamasında iş ortaklığı olarak katılacaklar aleyhine olacak düzenlemelerin getirilmesi hususunda,

Mevcut ihale mevzuatına göre söz konusu “Olur” yazınızda yapılan düzenlemelerin getiriliş amacı ve gerekçesi ile bu düzenlemelerin uygulanabilirliği hususlarında Genel Müdürlüğünüzün görüş ve açıklamalarına ihtiyaç duyulmuştur.” ifadelerine yer verilerek Karayolları Genel Müdürlüğü’nden söz konusu düzenlemelerle ilgili görüş ve açıklamalar istenilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından söz konusu talebe ilişkin verilen 27.03.2018 tarihli ve 755-518 sayılı cevap yazısında “Söz konusu işlere ait ihale ilanlarının 5. maddesinde yer alan “A.3.1. Benzer iş deneyim tutan puanlamasında değerlendirilecek olan iş deneyim belgesi İdari Şartnamenin 7.6. maddesinde tanımı yapılan asgari yeterlik olarak sunulan iş deneyim belgesi olup farklı bir iş deneyim belgesi değerlendirmeye alınmayacaktır.

İdari Şartnamenin 7.6. maddesine göre yapılan asgari yeterlik değerlendirmesi;

İsteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesindeki tanımı yapılan benzer iş tutarına, söz konusu işin keşfinde bulunan ihale konusu işlerde ilave edilerek bulunan toplam tutarın güncellenmesi suretiyle bulunan tutar üzerinden yapılmaktadır.

İhale ilanlarının 5. maddesinde yer alan benzer iş deneyim tutan puanlaması;

İsteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesindeki tutardan, söz konusu İşin keşfinde yer alan diğer ihale konusu iş tutarları ilave edilmeden, sadece tanımı yapılan benzer iş tutarının güncellenmesi suretiyle bulunan tutar üzerinden yapılmaktadır.

İhale ilanlarının 5.maddesinde yer alan A.3.1.2.1 de yer alan formül ise Yapım İşleri Tip Ön Yeterlik Şartnamesinin 7.9.4.1.3. “iş ortaklıklarında hisse oranlarına bakılmaksızın, ortakların iş deneyim tutarlarının toplamı aşağıdaki eşitliğe göre hesaplanan değer üzerinden puanlanacaktır:

DP= D/[1+0,20(n-1)]

D = İş ortaklığının toplam iş deneyim tutarı

DP = Puanlamaya esas iş deneyim tutarı

n = İş ortaklığındaki özel ortak sayısı” uygun olarak düzenleme yapılmıştır.

Fiyat dışı unsurlarında iş ortaklığının yer alması hususunda;

. Sözleşmenin uygulama aşamasında iş ortaklıkların aralarındaki sorunların problem oluşturması,

. Muhataplık hususunda sorunlar oluşması vb. nedenlerden dolayı yatırımların gecikmesi sebebiyle düzenleme yapılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48. maddesinin üçüncü fıkrasında bahsedilen husus ise ayrı bir düzenleme olup böyle bir hususla karşılaşılması halinde Yönetmelik ve Tebliğ’ deki hükümlere göre değerlendirme yapılacaktır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Ayrıca Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 04.04.2018 tarihli ve 590 sayılı yazısı ile idarelerine bağlı idarelerin yapmış olduğu ihalelerde uygulanan “Fiyat Dışı Unsurlar Hesap Yöntemi”ne ilişkin bilgilendirme amaçlı dinleme toplantısı yapılması Kurum’dan talep edilmiştir.

Bu talebe istinaden Kamu İhale Kurulunun 06.04.2018 tarihli ve 04 sayılı gündem görüşmesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde yer alan “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.” hükmü gereğince, 11.04.2018 tarihinde saat 10:00’da uyuşmazlık taraflarının dinlenilmesine karar verilmiştir.

Kurumun 06.04.2018 tarih ve E.2018/9861, E.2018/9863 sayılı yazıları ile Karayolları Genel Müdürlüğü ve başvuru sahibinin 11.04.2018 tarihinde saat 10:00’da dinleme toplantısına davet edilmiştir. Aynı gün ve saatte uyuşmazlık tarafı temsilcilerinin katılımı ile yapılan dinleme toplantısında;

Başvuru sahibinin temsilcisi özetle “Başvuruya konu ihalede Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından teklif fiyatı puanının, kalite nitelik puanının ve teknik değer nitelik puanının yer aldığı yeni bir fiyat dışı unsur hesaplamasının yapıldığı, yapılan yeni düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53’üncü maddesine ve Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesindeki ilkelere aykırı olarak düzenlenmemesi gerektiği, fiyat dışı unsur puanlamasında esaslı unsurun teklif fiyatı olduğu, bu kapsamda idare takdir hakkını kullanırken teklif fiyat puanının 40 puan değil 50 puan olarak belirlenmesi gerektiği,

Başvuruya konu ihalede iş ortaklığı kurularak ihaleye girilmesine ilişkin ihale mevzuatında iş ortaklığı aleyhine olacak herhangi bir hükmün bulunmadığı, mevcut düzenleme ile iş ortaklığı olarak ihaleye girilmesi halinde iş ortaklığının puanının düşürülmesi yoluna gidildiği, bu durumun gerek kamu ihale mevzuatına gerekse de Anayasa’nın 48’inci maddesine aykırı olduğu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun birbirinden ayrı kanunlar olduğu, 4734 sayılı Kanun’un ihale sürecinde ihalelerin nasıl yapılması gerektiğini, 4735 sayılı Kanun’un ise sözleşmenin nasıl yürütülmesi gerektiğini düzenlediği, bu anlamda iş ortaklığı ile ilgili sözleşme aşamasında doğabilecek sorunların ihale sürecinin düzenlendiği 4734 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği, kamu kaynaklarının verimli kullanılıp kullanılmaması hususunun idarelerin değil kanun koyucunun sorumluluğunda olduğu, bu nedenlerle iş ortaklığı ile ilgili puanlama düzenlemesinin Anayasa’ya ve ihale mevzuatına aykırı olduğu,

İtirazlarının sadece başvuruya konu ihaleye yönelik değil, bu düzenleme ile çıkılacak bütün ihalelere yönelik olduğu, söz konusu düzenlemeler ile iş ortaklığı olarak ihaleye girilmesi halinde iş ortaklıklarının diğer isteklilere göre doğrudan dezavantajlı konumda olacağı, bu nedenle küçük firmaların iş ortaklığı kurarak ihaleye giremeyeceği için büyüyemeyeceği ve bu şekilde yapılacak ihalelerin büyük firmalar üzerinde kalacağı,

Ayrıca başvuruya konu ihalede makine ve teçhizatlara yönelik yapılan puanlamada aranılan makine kriterlerinin yüksek miktarlarda belirlendiği, bu kriterlerin iş ortaklığı olarak ihaleye girilmesi halinde iş ortaklığı ortaklarının sahip olduğu makine miktarlarının toplanılması suretiyle hesaplanması gerektiği,

İş ortaklığı ile benzer işlere ilişkin fiyat dışı unsur puanlamasından ve muhtemel hak kaybından dolayı başvuruya konu ihaleye teklif verilmediği” ifade edilmiştir.

Uyuşmazlık tarafı olan Karayolları Genel Müdürlüğü temsilcileri tarafından yapılan açıklamada ise özetle “Teklif fiyatın 40 puan olarak belirlenmesindeki amacın manipülatif tekliflerin önlenmesine yönelik olduğu, teklif fiyatı puanının 40 puan olarak belirlenmesini engelleyen herhangi bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, manipülatif tekliflerin artması nedeniyle sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kamunun yüklendiği maliyetlerin arttığı, ihalelerde manipülatif tekliflerin olması nedeniyle en düşük teklif fiyatı esasının artık kullanılamaz olduğu ve fiyat dışı unsurlarla teklif fiyatın ağırlığı düşürülerek bu aksaklığın giderilmesinin amaçlandığı,

Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 11.01.2018 tarihli 1500 sayılı “Olur” yazısı ile önceden yapmış oldukları fiyat dışı unsur hesaplamasına ilave olarak 10 puan değerinde teknik değer nitelik puanlamasının dahil edildiği, teknik değer nitelik puanlamasında 5 puanın benzer iş puanı, 3 puanın kendi malı makine ve teçhizat puanı, 2 puanın da iş ortaklığı puanından oluştuğu,

Benzer iş deneyim tutarı puanlamasında, ihale konusu iş ve benzer iş kapsamındaki işler içerisindeki işin esaslı unsurunun (köprü, tünel vb.) öne çıkarılmasının amaçlandığı, örneğin tünel işlerinin esaslı unsur olduğu bir ihalede, tünel işlerinin yoğun olarak yapıldığı iş deneyim belgelerine sahip olan ve tünel işlerinde diğer isteklilere kıyasla daha fazla tecrübe sahibi olan isteklilerin öne çıkarılmasının amaçlandığı,

Bahse konu “Olur” yazılarında, ihale konusu iş ve benzer iş kapsamında idareler tarafından işin esaslı unsuru belirlenerek bu unsurun fiyat dışı unsur kapsamında puanlanmasının istenildiği, böylelikle yapılması istenilen işin esaslı unsurunda uzman olan ve bu kapsamda elinde iş deneyim belgesi bulunduran isteklilerin öne çıkartılmasının amaçlandığı,

Ancak başvuruya konu ihale dokümanında ihaleyi yapan 14’üncü Bölge Müdürlüğü tarafından bu hususunun yanlış uygulanarak benzer iş puanlamasının sadece iş ortaklıklarına yönelik A/I, A/II, A/V ve rutin bakım, onarım ile kar ve buzla mücadele yapılması işlerine ait parasal tutarların toplanılması suretiyle yapıldığı, bu durumda ihaleyi yapan idare tarafından “Olur” yazısında amaçlanan hususların dışına çıkılarak benzer işlere yönelik fiyat dışı unsur puanlamasının yanlış uygulandığı,

Söz konusu ihalede ihale mevzuatına göre makine ve teçhizatların kendi malı olması yeterlik kriteri olarak belirlenebilecekken böyle bir yeterlik kriterinin belirlenmediği, sadece makine ve teçhizatların kendi malı olması kriterinin fiyat dışı unsur aracılığıyla puanlandığı, bu durumun ise ihaleye katılım noktasında rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı,

İş ortaklığına yönelik puanlamanın yapılmasına gerekçe olarak ise, iş ortaklıklarının yüklenici olması halinde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında hisse devri ve temliklerle ilgili farklı nitelikte çok fazla sorunlarla karşılaşıldığı, ortakların hisse devri sonrasında çıkan temlik sorunlarının idarelere yansıtıldığı, ihale süreci ile sözleşme sürecinin birbirinden ayrı tutulamayacağı, bu kapsamda gerek ihale gerekse de sözleşme süreçlerinin sağlıklı şekilde tamamlanması için idarelerin gereken önlemleri alması gerektiği, uygulamada iş ortaklıklarının ihaleye katılım noktasındaki yeterlik kriterlerini sağlamak adına kurulduğu, bu nedenle iş ortaklığı ile ilgili doğabilecek sorunların önüne geçilmesi adına bu şekilde bir düzenleme yapıldığı, bu haliyle yapılan düzenlemelerin rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı, söz konusu düzenlemelerle yapılan ihalelerde ortalama tenzilat oranlarının %34 ila %36 arasında oluştuğu, bu düzenlemelerden de görüleceği üzere kamu kaynaklarının mevcut düzenleme ile etkin kullanıldığının anlaşılacağı” ifade edilmiştir.

İtirazen şikâyete konu ihale dokümanında yapılan düzenlemeler incelendiğinde, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenirken fiyat dışı unsurların nasıl puanlanacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 35’inci maddesinden; idarece teklif fiyatı puanlamasına 40 puan, kalite nitelik puanlamasına 50 puan, teknik değer nitelik puanlamasına 10 puan olarak öngörüldüğü,

Bu kapsamda;

- Teklif puanlamasının, geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatının 40 sayısıyla çarpılıp bulunan sonucun isteklinin teklif fiyatına bölünmesi suretiyle hesaplanacağı,

- Kalite nitelik puanlamasının, iş kalemleri bazında söz konusu iş kalemleri için isteklilerce teklif edilen tutarların toplam tekliflerine oranının; her bir iş kalemi için belirlenen minimum ve maksimum teklif oranları aralığında (minimum ve maksimum oranlar dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için belirlenen puanların toplamından oluştuğu,

- Teknik değer nitelik puanlamasının ise, aşağıda detaylandırıldığı şekilde 10 puan üzerinden yapılacağı, bu puanlamada 5 puanın benzer iş deneyim tutarı puanlamasından, 3 puanın kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlanmasından, 2 puanın ise iş ortaklığı puanlamasından oluştuğu görülmüştür.

Teknik değer nitelik hesaplamasında;

Benzer iş deneyim tutarı puanlamasında, istekliler tarafından teklif dosyaları kapsamında sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde yer alan hususlar çerçevesinde güncellenmiş toplam tutarının (GTT), isteklinin teklif fiyatına (TF) oranlanması suretiyle belirlenen oranlar üzerinden 1 ila 5 puan aralığında puan verileceği düzenlenmiştir.

Ayrıca söz konusu düzenlemenin devam maddelerinde, isteklilerin iş ortaklığı teşekkül ederek ihaleye girmesi halinde tek başlarına ihaleye giren isteklilerden farklı bir güncellenmiş toplam tutar (GTT) hesaplaması öngörülmüştür.

Bu çerçevede iş ortaklığı olarak ihaleye giren isteklilerin yeterlik için sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin güncellenmiş toplam tutar hesaplamasında, başvuruya konu ihalenin benzer iş tanımı olan A/V grubu işlerin yanı sıra (A/V grubu işler tanımı genişletilerek), iş ortaklıklarında ortaklar tarafından yeterlik için sunulan iş deneyim belgeleri kapsamında yer alan ve Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliği’nde tanımı yapılan A/I ve A/II grubu işler ile rutin bakım, onarım ile kar ve buzla mücadele yapılması işlerine ait parasal tutarların güncellenmiş tutarları, ortakların ortaklık hisse oranlarına bakılmaksızın toplanarak bulunan tutarın, iş ortaklığındaki özel ortak sayısının 1 eksiğinin 0,20 katının 1 fazlasına oranlanması suretiyle yapılacağı öngörülmüştür.

Kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlanmasında; söz konusu puanlamanın toplamda 3 puan üzerinden yapılacağı, istekliler tarafından kendi malı olduğu tevsik edilen 1 adet en az 180 ton/saat kapasiteli konkasör grubu (primer+sekonder) için 1 puan, 1 adet 200 ton/saat kapasiteli asfalt plenti için 1 puan ve 1 adet asfalt kazıma makinesi için 1 puan verileceği düzenlenmiştir.

Bununla birlikte başvuruya konu ihalenin İdari Şartnamesinin ilk halinde söz konusu tesis, makine, ekipman ve teçhizatların kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak 25.01.2018 tarihinde yayınlanan zeyilname ile söz konusu yeterlik kriterinin kaldırıldığı görülmüştür. Dolayısıyla ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen tesis, makine, ekipman ve teçhizatların kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, ancak bunların isteklilerin kendi malı olmasının fiyat dışı unsur olarak puanlamaya tabi tutulduğu görülmüştür.

İş ortaklığı puanlamasında ise; söz konusu puanlamanın 2 tam puan üzerinden yapılacağı, isteklilerin tek başına iş ortaklığı kurmadan teklif vermesi halinde bu isteklilere doğrudan 2 puan, iş ortaklığı iki ortaktan oluşan isteklilere 1 puan, iş ortaklığı ikiden fazla ortaktan oluşan isteklilere ise bu kapsamda puan verilmeyeceği düzenlenmiştir.

a- Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinin (a) kısmında yer verdiği iddialarının incelenmesi:

İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin alt maddelerinden “Teknik Değer Nitelik Puanlaması” başlıklı A.3’üncü maddesinde, istekliler tarafından teklif dosyası kapsamında sunulması yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim belgelerinin güncellenmiş toplam tutarlarının, isteklilerin teklif fiyatına oranlanması suretiyle belirlenen aralık üzerinden 1 ila 5 puan aralığında puan verileceği, dolayısıyla başvuruya konu ihalede yeterlik belgesi olarak belirlenen iş deneyim belgelerinin toplam tutarlarının ayrıca fiyat dışı unsur olarak belirlendiği görülmüştür.

Bununla birlikte söz konusu puanlamada isteklinin iş ortaklığı olması halinde, (isteklinin tek firma olmasından farklı olarak) yeterlik belgesi olarak sunulan iş deneyim belgelerinin güncellenmiş toplamının puanlamada nasıl hesaplanacağına ilişkin, tek firma istekli olunması halinden farklı bir şekilde yöntem belirlendiği görülmüştür.

Ayrıca ihaleye katılan isteklinin tek firma olması halinde fiyat dışı unsur hesaplamasında, başvuruya konu ihalede A/V grubu işler olarak belirlenen benzer iş tanımı dışında sunulan belgelerin toplanabileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yok iken; isteklinin iş ortaklığı olması halinde ortaklara ait sunulan iş deneyim belgelerinde A/V grubu işlerin yanı sıra A/I ve A/II grubu işler ile rutin bakım, onarım ile kar ve buzla mücadele yapılması işlerine ait parasal tutarların güncellenmiş tutarlarının, ortakların ortaklık hisse oranlarına bakılmaksızın toplanacağı düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebileceği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü maddesinde de ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususunun tamamen idarenin takdirinde olduğu hüküm altına alınmış olup, ihale mevzuatında idarece anılan düzenlemelerin yapılmasını engelleyen bir hükmün bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede ihaleye sunulan teklif fiyatları ile birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesine yönelik İdari Şartname’nin 35’inci maddesindeki düzenlemelerin yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca 11.04.2018 tarihinde gerçekleştirilen dinleme toplantısında, ihaleyi yapan idarenin üst idaresi olan Karayolları Genel Müdürlüğü’nün yetkilisi tarafından da; söz konusu “Olur” yazısıyla, ihale konusu iş veya benzer iş içerisinde bulunan ve yapılması istenilen işin esaslı unsurunun öne çıkarılmasının amaçlandığı, bu kapsamda “Olur” yazısında belirlenen iş grupları çerçevesince işin esaslı unsuru belirlenerek benzer işlere yönelik fiyat dışı unsur puanlamasının yapılması gerektiği, ancak ihaleyi yapan idare tarafından bu hususun amacının dışında yanlış uygulandığı, bu haliyle yeterlik belgesi olarak sunulan iş deneyim belgelerine konu işlerin kapsamının genişletilerek bu durumun ayrıca bir fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin amaçlanmadığı ifade edilmiştir.

Bununla birlikte Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinde ekonomik ve mali yeterlilik kriterleri ile iş deneyim belgesinin fiyat dışı unsur olarak öngörülemeyeceğinin belirtildiği (benzer şekildeki düzenlemenin 04.03.2009 tarihinde kadar Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 67’nci maddesinde de bulunduğu), diğer taraftan yürürlükteki Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde bu yönde engelleyici bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür. Bu haliyle ihale mevzuatında anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde belirtilen yeterlik kriterlerinin fiyat dışı unsur olarak gösterilebileceğine ilişkin herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede kamu ihale mevzuatında yapım işleri ihalelerinde belirlenen yeterlik kriterlerinin ayrıca fiyat dışı unsuru olarak belirlenmesini emreden veya yasaklayan mevzuat hükmü bulunmamakla birlikte, isteklilerin ihale konusu işi yerine getirip getiremeyeceğinin yeterlik kriterleri ile ölçüldüğü, istenilen bu yeterlik kriterlerini sağlayan bir isteklinin ihale konusu işi yerine getirebileceği kabul edildiğinden, yeterlik kriterlerini sağlayan isteklilerin fiyat dışı unsur puanlamasında aynı yeterlik kriterlerinin yeniden kullanılmasının hem Kanun’un 40’ıncı maddesine hem de 10’uncu maddesine aykırılık oluşturabileceği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak 4734 sayılı Kanun’da belirtilen kriterlerden teklif ile birlikte sunulan iş deneyim belgesinin ayrıca fiyat dışı unsur olarak kullanılamayacağı anlaşılmış olup, bu kapsamda başvuru sahibinin iş deneyimine yönelik yeterlik kriteri olarak belirlenen belgelerin fiyat dışı unsur olarak belirlenemeyeceği iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin söz konusu iddiasında yer verdiği yeterlik için sunulan kendi malı makinelerin, “Teknik Değer Nitelik" adı altında fiyat dışı unsur olarak puanlamaya tabi tutulmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasının incelenmesi neticesinde, İdari Şartname’nin ilk halinde ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen tesis, makine, ekipman ve teçhizatların kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak 25.01.2018 tarihinde yayınlanan zeyilname ile söz konusu yeterlik kriterinin kaldırıldığı, dolayısıyla başvuruya konu ihalede çalıştırılması öngörülen makinelerin kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, kendi malı olma şartının sadece fiyat dışı unsur olarak öngörüldüğü anlaşıldığından ve ihale konusu işin yaklaşık maliyeti, türü ve miktarı da dikkate alındığında mevcut doküman düzenlemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan hükümlere halel getirmeyecek nitelikte olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

b- Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinin (b) kısmında yer verdiği iddialarının incelenmesi:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkumiyet” başlıklı 18’inci maddesinde “Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.

Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ”İş ortaklığı” başlıklı 32’nci maddesinde "(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.

(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.

(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.

(4) İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir.

(5) İş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yer alan düzenlemeler esas alınır.

(6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

İş ortaklığına ilişkin yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden iş ortaklıklarının anılan Kanun kapsamındaki her türlü ihaleye teklif verebileceği, bu kapsamda isteklilerin ihalelere tek başına veya iş ortaklığı şeklinde girme noktasında ayrı yükümlülükleri olmakla birlikte, ihalelere katılım ve tekliflerin değerlendirilmesi açısından isteklinin iş ortaklığı olmasının veya olmamasının isteklinin lehine veya aleyhine bir durum oluşturmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin alt maddelerinden “Teknik Değer Nitelik Puanlaması” başlıklı A.3’üncü maddesinde teknik değer nitelik puanlamasının 10 tam puan üzerinden yapılacağı, bu puanlamada 5 puanın benzer iş deneyim tutarı puanlamasından, 3 puanın kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlanmasından, 2 puanın ise iş ortaklığı puanlamasından oluştuğu görülmüştür.

Benzer iş deneyim tutarı puanlamasında ise, istekliler tarafından teklif dosyaları kapsamında sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde yer alan hususlar çerçevesinde güncellenmiş toplam tutarının (GTT), isteklinin teklif fiyatına (TF) oranlanması suretiyle belirlenen oranlar üzerinden 1 ila 5 puan aralığında puan verileceği düzenlenmiştir.

Bununla birlikte idare tarafından başvuruya konu ihalenin dokümanının hazırlanmasına dayanak teşkil eden Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 11.01.2018 tarihli 1500 sayılı “Olur” yazısında yer alan “A.3.1.2. Benzer iş tanımı A/I Grubu, A/II Grubu ve A/V Grubu olan Köprü ve Viyadük, Tünel, Karayolu (Altyapı+üstyapı) ve Rutin Bakım, Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele Yapılması ihalelerinde, benzer iş deneyim tutarı puanlaması; istekli tarafından Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.5.1. maddesi kapsamında asgari yeterlik için sunulan iş deneyim belgesi veya İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde tanımı yapılan benzer işlere ilişkin sunulan iş deneyim belgesi kapsamında yer alan “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Gruplan Tebliğinde tanımı yapılan A/I Grubu veya A/II Grubu veya A/V Grubu (Altyapı+üstyapı) işler” ile “Rutin Bakım, Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele Yapılması” işlerine ait parasal tutar puanlamaya esas alınacaktır.” ifadelerinin İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde yer almadığı görülmüştür.

Bu kapsamda başvuruya konu ihalede fiyat dışı unsurların düzenlendiği İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin benzer işe yönelik alt maddelerinde, istekliler tarafından İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde tanımı yapılan A/V grubu benzer işe ilişkin sunulan iş deneyim belgeleri kapsamında yer alan A/I, A/II ve A/V grubu işler ile rutin bakım, onarım ile kar ve buzla mücadele yapılması işlerine ait parasal tutarların toplanacağına ilişkin söz konusu “Olur” yazısı kapsamında herhangi bir düzenlemeye yer verilmemişken,

İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin alt maddesi olan A.3.1.2.1’inci maddesindeki düzenlemelerden ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde, ortaklar tarafından yeterlik için sunulan iş deneyim belgeleri kapsamında yer alan A/I, A/II ve A/V grubu işler ile rutin bakım, onarım ile kar ve buzla mücadele yapılması işlerine ait parasal tutarların ortaklık oranlarına bakılmaksızın toplanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Dolayısıyla başvuruya konu ihalede, ihale dokümanının hazırlanmasına esas teşkil eden Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 11.01.2018 tarihli 1500 sayılı “Olur” yazısındaki hususların ihale dokümanında eksik uygulanmasının, istekliler açısından ihaleye tek başına girilmesi halinde veya iş ortaklığı olarak girilmesi halinde benzer iş deneyim tutarı puanlaması yönünden farklı sonuçlar doğuracağı açıktır.

Şöyle ki;

Mevcut doküman düzenlemelerinden başvuruya konu ihalede isteklilerin herhangi bir iş ortaklığı kurmaksızın tek firma şeklinde ihaleye girmesi halinde, söz konusu isteklilerin yeterli sayılabilmesi için yeterlik için sunacağı iş deneyim belgelerinin, ya ihale konusu işe ya da İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde belirlenen benzer iş tanımına (A/V grubu işler) uygun sunulması zorunlu olduğundan, tek firma olarak katılan ve ihaleye katılım noktasında yeterli görülen isteklilerin benzer iş deneyim tutarına yönelik fiyat dışı unsur hesaplamasında, yeterlik için sunmuş oldukları iş deneyim belgeleri üzerinden hesaplama yapılacağı, dolayısıyla ihale konusu işe veya benzer iş tanımı olan A/V grubu işlere uygun olarak sunulan iş deneyim belgelerinin güncellenmiş tutarlarının esas alınacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin alt maddesi olan A.3.1.2.1’inci maddesindeki düzenlemelere göre isteklilerin iş ortaklığı şeklinde ihaleye girmesi durumunda benzer iş tutarına yönelik fiyat dışı unsur hesaplamasında ise; ihale konusu iş veya benzer iş tanımı olan A/V grubu işlere uygun olarak sunulan iş deneyim belgelerinin yanı sıra, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliği’nde tanımı yapılan A/I ve A/II grubu işler ile rutin bakım, onarım ile kar ve buzla mücadele yapılması işlerine ait parasal tutarların güncellenmiş tutarlarının ortaklık oranlarına bakılmaksızın esas alınacağı düzenlenmiştir.

Dolayısıyla benzer iş tutarına yönelik fiyat dışı unsur hesaplamasında, isteklilerin tek başına ihaleye girmesi halinde ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin güncellenmiş tutarı esas alınabilecekken, ihaleye iş ortaklığı şeklinde giren isteklilerin fiyat dışı unsur hesaplamasında ihale konusu iş veya benzer iş tanımının yanı sıra A/I ve A/II grubu işler ile rutin bakım, onarım ile kar ve buzla mücadele yapılması işlerine ait parasal tutarların güncellenmiş tutarları ortaklık oranlarına bakılmaksızın esas alınacaktır. Haliyle benzer iş tutarına yönelik fiyat dışı unsur hesaplamasında iş ortaklığı olarak ihaleye giren istekliler tek başına ihaleye giren isteklilere nazaran daha geniş yelpazede iş deneyim belgeleri sunabileceğinden ve bu belgelerin tutarları iş ortaklığı oranlarına bakılmaksızın toplanacağından, iş ortaklığı olarak ihaleye giren isteklilerin iş deneyim belgesi tutarları tek başına ihaleye giren isteklilerin sunacağı iş deneyim belgesi tutarlarına göre daha avantajlı bir konuma gelebilecektir.

Ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinin 1’inci bendine göre; fiyat dışı unsurlar belirlenirken ihale konusu işin özelliği göz önünde bulundurulması hüküm altına alındığından iş ortaklıklarının ihale konusu iş veya benzer iş kapsamının dışında diğer iş gruplarına yönelik iş deneyim belgelerinin kabul edilmesi anılan mevzuat hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 18’inci maddesinde, sözleşmelerin uygulanması aşamasında ortak girişimlere yönelik özel hükümlerin yer aldığı görülmüştür.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenebileceği, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer ile süre gibi unsurların fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin mümkün olduğu, fiyat dışı unsurların belirlenme yöntemi konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, bu yetki kullanılırken niceliksel belirlemelerin yanı sıra niteliksel belirlemelerin de yapılabileceği, bu çerçevede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 62’nci maddesi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü maddesinde sayılan unsurlar dışında bunlara benzer nitelikte fiyat dışı unsurların belirlenmesi noktasında da idarenin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmakla birlikte, fiyat dışı unsur olarak belirlenecek kriterlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere uygunluğunun değerlendirilmesinde idari işlemlerde ölçülülük ilkesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Bununla birlikte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 14’üncü maddesinde, iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan iş ortaklığı olarak ihaleye katılınması halinde benzer iş tutarına yönelik fiyat dışı unsur hesaplamasında, İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin alt maddesi olan A.3.1.2.1’inci maddesinde “GTT = ?GTT / (1 + 0,20 (n-1))” formülüne yer verildiği, bu bağlamda iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin güncellenmiş toplam tutarı (GTT) hesaplanırken, ortakların sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin güncellenmiş tutarının toplamının (?GTT), iş ortaklığındaki özel ortak sayısının (n) 1 eksiğinin 0,20 katının 1 fazlasına oranlanması suretiyle yapılacağı, bu durumda iş ortaklığındaki ortakların sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin güncellenmiş tutarının toplamı (?GTT) ile iş ortaklığının özel ortak sayısının (n) önem arz ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda ihaleye katılan iş ortaklıkları tarafından birden fazla grup işlere yönelik iş deneyim belgeleri sunabileceği de göz önünde bulundurulduğunda, ortakların sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin güncellenmiş toplam tutarı arttıkça ve iş ortaklığındaki özel ortak sayısı az oldukça iş ortaklığı olarak ihaleye girilmesinin tek başına ihaleye giren diğer isteklilere göre avantajlı durum oluşturabileceği, tersi senaryoda ise bu durumun; iş ortaklıkları aleyhine, tek başına ihaleye giren isteklilerin lehine durum oluşturabileceği, ayrıca bu durumun iş ortaklıkları arasında bile farklı senaryolar üzerinden ortakların toplam iş deneyim belge tutarı ve özel ortak sayısına göre farklılık arz edebileceği ve iş ortaklığının yapısına göre kimi iş ortaklığının lehine, kiminin ise aleyhine durumlar oluşturabileceği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin alt maddesi olan A.3.3’üncü maddesinde iş ortaklığı puanlamasına yönelik düzenlemelere yer verilerek söz konusu puanlamanın 2 tam puan üzerinden yapılacağı, isteklilerin tek başına iş ortaklığı kurmadan teklif vermesi halinde bu isteklilere doğrudan 2 puan, iş ortaklığı iki ortaktan oluşan isteklilere 1 puan verileceği, iş ortaklığı ikiden fazla ortaktan oluşan isteklilere ise bu kapsamda puan verilmeyeceği düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeden ihaleye iş ortaklığı olarak girilmesi halinde, iş ortaklıklarının hiçbir surette 2 tam puan alamayacağı, ayrıca ortak sayısı ikiden fazla olan iş ortaklıklarının ise bu puanlama şeklinden hiçbir surette puan alamayacağı, dolayısıyla iş ortaklıklarının ihaleye tek başına giren diğer isteklilere göre doğrudan dezavantajlı olacağı açıktır.

Ayrıca KİK 021.0/Y numaralı iş ortaklığı beyannamesi standart formunda, pilot ortağın iş ortaklığını her konuda temsile tam yetkili olduğu, sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinde ortakların müşterek ve müteselsil sorumlu olduğu, iş sonuna kadar kurulan ortaklıktan ayrılınmayacağı, aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında idarenin yetkili olduğu konusunda düzenlemenin yer aldığı dikkate alındığında, iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilmesinin idareyi olumsuz etkileyecek bir durum olmadığı ve itiraza konu düzenlemenin idareye faydasının açıkça ortaya konulamadığı, bu bakımdan itiraza konu fiyat dışı unsur puanlama kriterinin idarenin amacının yerine getirilmesinde elverişli ve orantılı bir yöntem olarak değerlendirilemeyeceği göz önüne alındığında, iş ortaklığı olarak teklif verenler aleyhine yapılan itiraza konu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca itirazen şikayet başvurusuna konu olan ve İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin alt maddelerinde yer alan A.3.1.2.1. ve A.3.3’üncü maddelerinde, teknik değer nitelik puanlamasında iş ortaklıklarına özel düzenlemelere yer verilmesinin iş ortaklıklarının ayrı değerlendirilmesi anlamına geleceği, bu düzenlemelerin iş ortaklığı olarak teklif verilmesini doğrudan yasaklayan bir düzenleme olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 14’üncü maddesinde iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebileceği belirtildiğinden mevcut düzenlemenin bu haliyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinde iş ortaklığı kurarak ihaleye katılacak istekliler aleyhine bir düzenleme olduğu ve anılan düzenlemenin iş ortaklıklarının ihaleye katılımını olumsuz yönde etkileyebileceği, bu nedenle itiraza konu Şartname maddesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 14’üncü maddesinde öngörülen amacı zorlaştırdığı ve Kanun ile getirilen hüküm ile amaçlananın tam olarak gerçekleşmesine imkan tanımadığı, bu durumun ise istekli sıfatını haiz olan iş ortaklıklarının gerek kendi aralarında gerekse de tek başına ihaleye giren diğer istekliler ile eşit koşullarda değerlendirilmemesine neden olacağı, dolayısıyla isteklilerin eşit şekilde yarışmasını engelleyici nitelikte olduğu anlaşılan söz konusu doküman düzenlemelerinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

Ayrıca iş ortaklığına ilişkin yapılan mevcut fiyat dışı unsur puanlamasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde sayılan ve idarelerce öngörülebilecek; işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlarla bağdaştırılmasının mümkün olmadığı, buna rağmen iş ortaklığı olarak katılınması hususunun fiyat dışı puanlamasına konu edilmesiyle elde edilecek faydanın idarece ortaya konulamadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin (b) kısmında yer verilen iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

c- Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinin (c) kısmında yer verdiği iddialarının incelenmesi:

İdari Şartname’nin 35’inci maddesindeki düzenlemelere göre idare tarafından ihaleye katılan isteklilere teklif fiyatı puanlamasına 40 puan, kalite nitelik puanlamasına 50 puan, teknik değer nitelik puanlamasına ise 10 puan verileceği düzenlenmiştir.

Yapılan incelemeler neticesinde ihale mevzuatında fiyat dışı unsurların belirlenmesi noktasında herhangi bir kısıtlamaya yer verilmediği ve fiyat dışı unsurların belirlenmesinde, işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre kaliteli mal, hizmet veya yapım işlerinin temini için idarelere takdir yetkisinin tanındığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2018/UY.I-780

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin