KİK Kararı: 2018/UY.I-587

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/016
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 14.03.2018
Karar No : 2018/UY.I-587 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Med Kültür Snat Özel Sağ.İnş.Tem.San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.- Esa Turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (İdari Mercii Tecavüzü)

VEKİLİ:

Av. Mehdi ÖZDEMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 10.Bölge Müdürlüğü 101. Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/287670 İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır Devegeçidi Barajı Park Rekreasyonu Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 10.Bölge Müdürlüğü 101. Şube Müdürlüğü tarafından 25.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyarbakır Devegeçidi Barajı Park Rekreasyonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Med Kültür Sanat Özel Sağ.İnş.Tem.San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.- Esa Turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.12.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.12.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.02.2018 tarih ve 9920 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/218 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ; İhale yetkilisince onaylı ihale komisyon kararında ihalenin kendi uhdelerinde bırakıldığı ancak sözleşmenin imzalanması aşamasında idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11'inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca yapılan sorgulama neticesinde yapılacak değerlendirmenin İş Ortaklığının pilot ortağı ve aynı zamanda işin sahibi konumunda bulunan ESA Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinden yapılması gerektiği, öte yandan özel ortak hakkında kesinleşmiş herhangi bir yargı kararının bulunmadığı, bu çerçevede kendi tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının ilgili mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

27.09.2017 tarihli ihale yetkilisince onaylı ihale komisyonu kararında ihaleye 18 isteklinin katıldığı, teklifi geçerli kabul edilen 10 istekli arasından başvuru sahibi istekli olan Esa Turizm İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti . - Med Kültür Sanat Özel Sağlık İnşaat Temizlik Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi istekli olarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Sfma İnşaat Yapı Mal. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği, ancak sözleşmenin imzalanması aşamasında idarece yapılan sorgulama neticesinde başvuru sahibi isteklinin 4734 saylı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

g) (Ek bent: 22/11/2016-KHK-678/30 md.; Değişik bent: 23/1/2017-KHK-684/3 md.) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

(Ek fıkra: 22/11/2016-KHK-678/30 md.) Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. (Ek cümleler: 06/01/2017-KHK-680/65 md.) Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Söz konusu mevzuat düzenlemelerinden terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından veya Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı olarak ya da alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları anlaşılmaktadır.

İdare tarafından 18.10.2017 tarihli ve 717610 sayılı yazı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olan istekliye ilişkin terör örgütleriyle bağlantılarının olup olmadığı hususuna ilişkin olarak Diyarbakır Valiliği İl OHAL bürosundan bilgi talep edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekliye ilişkin olarak Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğünün 08.11.2017 tarihli ve 2757 sayılı cevabi yazısında söz konusu iş ortaklığının özel ortağı olan Med Kültür Sanat Özel Sağ.İnş.Tem.San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin olarak “…Süleyman SEYDAOĞLU’nun PKK/KCK Terör Örgütü kapsamında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının (Terör Suçları Soruşturma Bürosu) 2016/7389 Soruşturma kapsamında işlem gördüğü Adli işlem neticesinin mevcut olmadığı, şahıs ile ilgili bilgilerin Kanun Yönetmelik ve Genelgeler gereği tarafınızdan değerlendirilmesini…” ifadesine istinaden idarece başvuru sahibi istekli adına işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından başvuru sahibi hakkında ilgili birimlerden gerekli araştırmaların gerçekleştirildiği ve bu araştırmaların ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif verdiği belirlenen ikinci istekli yönünden de yapıldığı, söz konusu birimlerden gelen bilgi ve belgeler doğrultusunda işlem tesis edildiği, söz konusu isteklinin teklifinin Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında değerlendirilmesi noktasındaki takdir ve sorumluluğun idarede olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.