KİK Kararı: 2018/UY.I-521

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/014
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 06.03.2018
Karar No : 2018/UY.I-521
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Özbek İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - ÖMC Mühendislik Taah. İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 5. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/573517 İhale Kayıt Numaralı “Ankara İli Mamak İlçe Merkezi Hatip Çayı 1Kısım Rehabilitasyonu” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 08.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara İli Mamak İlçe Merkezi Hatip Çayı 1Kısım Rehabilitasyonu” ihalesine ilişkin olarak Özbek İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - ÖMC Mühendislik Taah. İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 25.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.01.2018 tarih ve 9041 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/195 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

08.12.2017 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihalenin Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. üzerinde bırakıldığı ancak aşağıda maddeler halinde belirtilen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin anılan istekli tarafından mevzuata aykırı olarak sunulduğu, şöyle ki;

a) İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer alan düzenleme uyarınca isteklilerin teklifleri kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen tüm belgelerin mesleki ve teknik yeterlik belgesi olarak kabul edildiği, bu çerçevede ihale konusu işe ait “Hava ile Şişirilen Lastik Set (Rubber Dam) Özel Teknik Şartnamesi”nin 3, 4, 5, 6 ve 7’nci maddelerinde isteklilerin teklifleri kapsamında sunulması istenilen belgelerin düzenlendiği ancak anılan istekli tarafından bahse konu maddelerde düzenleme altına alınan bilgi ve belgelerin sunulmadığı, ayrıca bu bilgi ve belgelere ilişkin olarak da Teknik Şartname’de belirtilen kriterleri karşılamadığı, söz konusu iddiaya yönelik yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda anılan Şartname’de istenilen bilgi ve belgelerin ihale üzerinde bırakılan isteklinin alt yüklenici çalıştırmayı düşünmesi durumunda sunulması gereken bilgi ve belgeleri işaret ettiğinin ifade edildiği ancak bu hususun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı dördüncü maddesinde yer alan “teklif” tanımına ve Teknik Şartname düzenlemesine aykırı olduğu,

b) Teklif zarfının, anılan Kanun’un “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak düzenlendiği,

c) Birim fiyat teklif mektubunda teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak yazılmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu, ayrıca birim fiyat teklif cetveli ile eki teklif mektubunda belirtilen toplam tutarların birbirinden farklı şekilde yazıldığı,

d) Teklif vermeye yetkili olduğunu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin tüzel kişiliğin ortakları ve yönetimindeki görevlileri ve ortakların hisse oranlarının da son durumu göstermediği, öte yandan imza sirküleri ile vekâletnamenin içerik ve süresi dikkate alındığında, teklif mektubunun yetkisiz kişilerce imzalandığı, ayrıca teklif vermeye yetkili olduğunu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde aykırı olduğu,

e) İş deneyim belgesinin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş tanımına uygun olmadığı, benzer iş kapsamında olduğu belirtilen kısımların miktar ve tutarlarının belge üzerinde gösterilmediği, iş deneyim belgesinin EKAP’a kaydedilerek düzenlenmediği, söz konusu belgenin anılan Yönetmelik’in 39, 44 ile 48’ici maddelerine uygun olmadığı, standart forma uygun olmadığı, yine ortaklık durum belgesinin standart forma aykırı şekilde ihale ilan tarihinden önce düzenlendiği, iş deneyim belgesi kullanılan kişinin, anılan Yönetmelik’in 39’uncu maddesinde aranan süreler dâhilinde belgeyi kullanan isteklinin kesintisiz şekilde ortağı olduğunu göstermediği, mezuniyet belgesine ilişkin tutarın, anılan Kanun’un 62’nci maddesinin (h) bendine göre hesaplandığında, İdari Şartname’de istenilen asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı,

f) Bilançoya ilişkin sunulan belgelerin anılan Yönetmelik’in 35’inci maddesine, iş hacmine ilişkin sunulan belgelerin ise anılan Yönetmelik’in 36 ve 37’nci maddesinde uygun olarak sunulmadığı ve bu belgelerin ilgili maddelerinde belirtilen yeterlik kriterlerini karşılamadığı,

g) İdari Şartname’nin 35.1.1’inci maddesinde düzenlenen Kalite ve Teknik Değer Nitelik Puanlaması Tablosunda bazı iş kalemleri yönünden minumum ve maksimum teklif aralıklarına uygun teklif verilmediği, bu nedenle Kalite ve Teknik Değer Nitelik Puanının 40 tam puandan daha düşük olması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “.1. İhale konusu işin

a) Adı: ANKARA İLİ MAMAK İLÇE MERKEZİ HATİP ÇAYI 1KISIM REHABİLİTASYONU

b) Yatırım proje no'su/kodu:1977 A0 10320

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Ankara İli Mamak İlçe Merkezi Hatip Çayı 1.Kısım Rehabilitasyonu işi kapsamında; 730,56 m Çift Taraflı Dik Kanallı Betonarme Taşkın Koruma Duvarı, 3,20x3,50 ebatlarında 767,16 m galeri, 2 adet Lastik Savak ve Biyolojik Gölet yapılacaktır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Ankara-Mamak…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelere göre başvuruya konu ihalenin adının “Ankara İli Mamak İlçe Merkezi Hatip Çayı 1kısım Rehabilitasyonu” işi olduğu, söz konusu ihale sonucunda ihale üzerine bırakılan istekliyle birim fiyat sözleşme imzalanacağı anlaşılmış olup bu ihale kapsamında kısmi teklif verilmesine izin verilmediği görülmüştür.

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerde ifade edildiği şekliye başvuruya konu ihalenin süreci özetle şöyledir:

08.12.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 28 istekli tarafından teklif verildiği, UDC İnş. Taah. Tic. A.Ş.nin teklifinin, banka referans mektubunun İdari Şartname’nin 7.4.1’inci maddesinde uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonu tarafından yapılan hesaplama neticesinde aşırı düşük teklife esas sınır değerin altında teklif verdiği tespit edilen 4 (dört) istekliden yazılı açıklama talep edildiği, 3 istekli tarafından yazılı açıklamada bulunulmadığı, bir istekli tarafından yazılı açıklamada bulunulduğu ancak bu isteklinin de aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesinde yer alan açıklama gereğince yeterli görülmediği, netice itibarıyla aşırı düşük teklif sahibi 4 (dört ) isteklinin de teklifinin reddedildiği, İdari Şartname’nin 35.1’inci maddesinde isteklilere ait tekliflerin değerlendirilmesinde teklif fiyatı puanlamasının “Fiyat puanı” ve “Fiyat dışı unsur puanı” toplamından oluşacağının düzenlendiği, bu doğrultuda söz konusu iki puan toplamına göre isteklilere ait toplam teklif tutarların bulunduğu, yapılan bu puanlama sonucunda ihalenin Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Özbek İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - ÖMC Mühendislik Taah. İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

2017/573517 ihale kayıt numaralı "Ankara İli Mamak İlçe Merkezi Hatip Çayı 1Kısım Rehabilitasyonu" ihalesine yönelik Özbek İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - ÖMC Mühendislik Taah. İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak gerekli bilgi ve belge istenilmiş olup istenilen bilgi ve belgeler ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından Kuruma gönderilmiştir.

İdarece gönderilen bu bilgi ve belgelerin tetkikinden, sadece ihale üzerinde bırakılan istekli ve başvuru sahibi tarafından sunulan belgelerin gönderildiği tespit edilmiştir. Bu nedenle gönderilen bilgi ve belgelere ek olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgelere de ihtiyaç duyulmuş olup anılan bilgi ve belgeler 15.02.2018 tarih ve 5363 sayılı Kurum yazısı ile idareden istenilmiştir. Söz konusu yazıda:

1. İhaleye katılımda bulunan isteklilerin tamamına ait teklif zarfları,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibi haricindeki tüm istekliler tarafından teklif zarfı kapsamında sunulan bilgi ve belgeler,

3. İhale konusu işe ait “Hava ile Şişirilen Lastik Set (Rubber-Dam) Özel Teknik Şartnamesi’nin “Genel Şartlar” başlığının 3, 4, 5, 6 ve 7’nci maddelerinde yapılan düzenlemeler ile birtakım bilgi ve belgelerin istenildiği görülmüştür. Bu bağlamda anılan Şartname maddelerinde istenilen bu belgelerin ihale komisyonu tarafından isteklilerce sunulup sunulmadığına ve anılan Teknik Şartname maddelerinde istenilen kriterleri sağlayıp sağlamadığına yönelik olarak bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı,

4. İnceleme sonunda idarenize iade edilmek üzere ihaleye katılımda bulunan tüm istekliler tarafından, “teklif vermeye yetkili olduğu gösteren belgeler” hususunu tevsik etmek amacıyla teklif dosyası kapsamında sunulan belgelerin (aslının aynısı olduğu idarenizce tasdik edilen bir suretinin idarenizde saklanması kaydıyla) asılları, (Kurumumuza gönderilecek asıl belgelerde idarenizce herhangi bir onay işlemi yapılmadan)” hususlarına yer verilmiştir.

Bu hususlara ilişkin olarak istenilen bilgi ve belgeler ihaleyi gerçekleştiren idarenin 19.02.2018 tarih ve 126486 sayılı yazı ekinde gönderildiği ifade edilmiştir. Söz konusu yazı incelendiğinde ise; isteklilerin tamamına ait teklif zarflarına yönelik “… İhale teklif zararı sözleşme imzalanana kadar ilgili ihale dolabında muhafaza edilip, sözleşme imzalandıktan sonra arşivlenmektedir. Ama sehven yapılan bir ihmal veya hata nedeniyle teklif zarfları bulunamamıştır …. ” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu çerçevede başvuru sahibinin (b) harfi ile belirtilen “ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklif zarfının, anılan Kanun’un “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak düzenlendiği” iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yer almaktadır:

Söz konusu iddia ile ilgili mevzuat düzenlemeleri şöyledir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler “başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinin birinci fıkrasında “Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un 56’ncı maddesinde “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.

İhale sürecinin kusursuz bir şekilde işleyebilmesi, ihale sürecinde ortaya çıkabilecek usulsüz uygulamaların ve aykırılıkların önüne geçilebilmesi, diğer bir deyişle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun amacına uygun bir şekilde gerçekleştirilebilmesi için, anılan Kanun’un 5’inci maddesinin birinci fıkrasında idarelerin, temel ilkeleri sağlamakla sorumlu kılınmıştır. Buna göre idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla mükellef tutulmuşlardır.

Bu bağlamda, belirtilen temel ilkelerin, ihale hukuku alanında üstün değerleri işaret ettiği, göz önüne alındığında, Kanun’da belirtilen diğer hükümlerin söz konusu temel ilkeleri zedelemeyecek şekilde işletilmesi, bu nedenle hem idareler hem de ihaleye katılımda bulunan isteklilerin ihale sürecinde bu temel ilkelerin gereklerine uygun bir davranış ve tutum içinde bulunmaları gerekmektedir.

Öte yandan iddiaya konu teklif zarflarına ilişkin olarak, anılan Kanun kapsamında birtakım hükümler yer almaktadır. Buna göre istekliler tarafından teklif mektubu ve geçici teminat da dâhil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulması gerektiği belirtilmiş olup teklif zarflarının idareye sunulma şekli anılan Kanun’un 30’uncu maddesinin birinci fıkrasında belli kurallara tabî kılınmıştır. Bahse konu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarfların ise bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmayacağı açıkça hükme bağlanmıştır.

Yine anılan Kanun kapsamında, Kurum tarafından itirazen şikâyet başvurularına yönelik olarak başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından sınırlı bir incelemenin yapılması öngörülmüştür.

Bu çerçevede somut olaya bakıldığında;

Başvuru sahibi tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklif zarfının, anılan Kanun’un “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinin birinci fıkrasına uygun olmadığı iddia edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli ile eşit muamele ilkesi gereğince de başvuru sahibi ve diğer istekliler yönünden inceleme yapılması amacıyla idareden bu hususa dair bilgi ve belge talep edilmiş olup söz konusu yazıya istinaden idarece gönderilen 19.02.2018 tarih ve 126486 sayılı yazıya bakıldığında, isteklilerin tamamına ait teklif zarflarının hata ve / veya ihmal nedeniyle bulunamadığı ifade edilmiştir.

Diğer taraftan tüm istekilere ait “İhale Teklif Zarfı Alındı Belgesi”nin düzenlendiği görülmüştür.

Bu bağlamda, iddiaya konu teklif zarflarının hata ve / veya ihmal nedeniyle bulunamamasının, uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak ortaya çıkardığı sonuçlar şu şekildedir:

İhale sürecinde mevcut olan tüm bilgi ve belgeleri muhafaza etmekle sorumlu bulunan idarenin hata ve / veya ihmali sonucunda bu bilgi ve belgelerde eksikliğe yol açması, iddiaya konu hususun gerek Kurum gerekse de sonraki süreçte idari yargı tarafından incelenmesini olanaksız kıldığı gibi eşit muamele ilkesi gözetilmek suretiyle de sağlıklı bir şekilde inceleme ve değerlendirme yapılmasını, dolayısıyla uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması imkânını ortadan kaldırdığı, netice itibarıyla bu aşamada isteklilere ait teklif zarflarının “yok”luğunun, istekliler açısından hak kaybına neden olabileceği anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda, iddiaya konu teklif zarflarının idare tarafından muhafaza edilememesi, yani teklif zarflarının “yok”luğunun, uyuşmazlığa konu ihalede, anılan Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden “güvenirlik”, “saydamlık” ve “eşit muamele” ilkesinin zedelenmesine sebebiyet verdiği anlaşıldığından, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca idare tarafından teklif zarflarının muhafaza edilememesinin, yani teklif zarflarının “yok”luğunun, uyuşmazlığa konu ihalede yukarıda belirtilen temel ilkelerin zedelenmesine sebebiyet verdiği anlaşıldığından, teklif zarfları kapsamında sunulan ve iddiaya konu edilen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe yönelik belgelere ilişkin de sağlıklı bir inceleme ve değerlendirilme yapılma imkânının da ortadan kalktığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda başvuru sahibinin diğer iddialarına ilişkin de herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılamamıştır.

Öte yandan anılan ihale bakımından mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemleri hakkında inceleme ve araştırma yapılması amacıyla ihaleyi yapan idarenin üst idaresi olan DSİ Genel Müdürlüğüne bildirimde bulunulmasına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2- Mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemleri hakkında inceleme ve araştırma yapılması amacıyla ihaleyi yapan idarenin üst idaresi olan DSİ Genel Müdürlüğüne bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.