KİK Kararı: 2018/UY.I-409

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/009
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 14.02.2018
Karar No : 2018/UY.I-409
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Nuda İnşaat Otomotiv Anonim Şirketi-Serhat YALINKILIÇ Ortak Girişimi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/536783 İhale Kayıt Numaralı “Antalya İli Manavgat İlçe Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü Yeni Hizmet Binası Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 28.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya İli Manavgat İlçe Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü Yeni Hizmet Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Nuda İnşaat Otomotiv Anonim Şirketi-Serhat Yalınkılıç Ortak Girişimi’nin 03.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.01.2018 tarih ve 4661 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/118 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.nin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Bülent Çetinkaya’ya ilişkin ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru kesintisiz olarak 5 yıldır ortak olduğunun tevsik edilmediği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Bülent Çetinkaya’nın 2010 yılından itibaren kesintisiz olarak Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu, Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün idareye gönderdiği 01.09.2015 ve 13.12.2015 tarihli genel kurul toplantısına ait hazirun cetvellerinde anılan şahsın 10.10.2010 yılından itibaren 1.000.000,00 TL olan şirket sermayesinin 510.000,00 TL’lik hissesine sahip olduğu, bu durumun bugüne kadar değişmediği bilgilerinin verildiği, ortaklık durumunda değişiklik olması halinde Diyarbakır Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün bildirmek zorunda olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde birinci fıkrasının (h) bendinde “İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası (İkiyüzonaltıbinaltıyüzseksenbir Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onbirinci fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinin yedinci fıkrasında “Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43’üncü maddesinde “43.1. 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkün olup, bu kapsamda tüzel kişilerin ortaklarına ait mezuniyet belgelerini iş deneyimlerini tevsik amacıyla sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra (Ek ibare: 12/06/2015-29384 R.G./3. md.) SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil müdürlükleri tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

…

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.

ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge” düzenlemesi yer almıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri” başlıklı 489’uncu maddesinde “(1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü,

“II-Esas sözleşmeyle sınırlama, 1. İlkeler” başlıklı 492’nci maddesinde “(1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir...” hükmü,

“III-Pay defteri, 1. Kayıt” başlıklı 499’uncu maddesinde “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.

(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.

(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.

(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan kamu ihale mevzuatı düzenlemeleri uyarınca, iş deneyimini göstermek üzere mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesini sunarak katılmak isteyen tüzel kişiler bakımından; ilgili ortağın en az beş yıldır %51 veya daha fazla hisseye sahip olması, bu durumun ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren ihale dokümanı kapsamında da verilmiş olan KİK031.3/Y no’lu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Söz konusu Türk Ticaret Kanunu maddelerinden ise, anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin, şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesi gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ilanının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir hükmün de bulunmadığı görülmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.-Serhat Yalınkılıç İş Ortaklığı tarafından %51 ortaklık oranı ile pilot ortak olan Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacıyla Bülent Çetinkaya’ya ait mezuniyet belgesi ile iş deneyim belgesi ve SMMM tarafından 25.11.2017 tarihinde düzenlenen ortaklık durum belgesinin sunulduğu, ortaklık durum belgesinde Bülent Çetinkaya’nın belgenin düzenlenme tarihinden önceki beş yıl boyunca Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.nin kesintisiz olarak en az %51 hissesine sahip ortağı olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 08.01.2016 tarihli ve 8985 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde Halis Pamuk Pazarlama Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin unvanının Nuda İnşaat Otomotiv Anonim Şirketi olarak değiştirildiği bilgisinin bulunduğu, teklif dosyası kapsamında ayrıca Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcisi tarafından onaylanan Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.ye ilişkin (eski unvanı Halis Pamuk Pazarlama Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi) 13.12.2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısı hazır bulunanların listesinin sunulduğu, belgede şirketin sermayesinin 1.000.000,00 TL, Bülent Çetinkaya’nın hissesinin 510.000,00 TL olarak belirtildiği, hissenin edinim tarihinin 10.10.2010 olduğu görülmüştür.

İdare tarafından 29.11.2017 tarihli ve 412 sayılı yazı ile Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğü’nden Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.nin son beş yıl (01.01.2012’den itibaren günümüze kadar) geriye dönük ortaklarının kimler olduğunu gösteren Ticaret ve Sanayi Odası onaylı bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istendiği, Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün 04.12.2017 tarihinde idarenin kayıtlarına alınan 29.11.2017 tarihli ve 6085 sayılı cevabi yazısında Halis Pamuk Pazarlama Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin merkezinin 28.10.2015 tarihinde Diyarbakır’a nakledildiği, müdürlüklerinin 29530 sicil numarasında kayıtlı Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.nin 28.10.2015 tarihinde tescil edildiği ve adı geçen şirketin kuruluşundan bu yana yapılan olağan genel kurul toplantısına ilişkin hazirun cetvelinin ekte yer aldığı bilgisinin verildiği, yazı ekinde 08.10.2010 tarihinde yapılan 2009 yılı olağan genel kurul toplantısındaki hazirun cetveli, 01.09.2015 tarihli 2010-2011-2012-2013-2014 yıllarına ait genel kurul toplantısındaki hazirun cetveli ile 13.12.2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ilişkin hazirun cetvelinin gönderildiği tespit edilmiştir.

İdare tarafından ayrıca 06.12.2017 tarihli ve 422 sayılı yazı ile Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.den son beş yıl geriye dönük ortaklarının kimler olduğunu gösteren şirket karar defteri ve şirket pay defterinin (her iki defterin de asılları) gönderilmesinin istendiği, Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş. tarafından 08.12.2017 tarihli yazı ekinde üzerlerinde “işbu örnek ibraz edilenin aynısı olduğunu…onaylarım” şerhi bulunan genel kurul ve müzakere defteri, yönetim kurulu karar defteri, ortaklar payı örneklerinin sunulduğu, yazıda genel kurul toplantı ve müzakere defteri ile yönetim kurulu karar defterinin elden gösterildiğinin belirtildiği, ayrıca yazı ekinde Diyarbakır Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen 07.07.2017 tarihli ortaklık teyit belgesinin bulunduğu, belgede 07.07.2017 tarihi itibariyle Bülent Çetinkaya'nın hissesinin 510.000,00 TL olarak belirtildiği görülmüştür.

26.12.2017 tarihli ihale komisyon kararında Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.-Serhat Yalınkılıç İş Ortaklığı tarafından Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.nin iş deneyim belgesi olarak inşaat mühendisi Bülent Çetinkaya’ya ait diploma sunulduğu ve SMMM tarafından belgenin düzenlendiği tarihten önceki beş yıl boyunca kesintisiz olarak Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.nin en az %51 hissesine sahip ortağı olduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin imzalandığı, ancak anonim şirketlerde tescil zorunluluğunun olmadığı bilinmekle birlikte, ihale işlem dosyasında sunulan ticaret sicil gazetesinde ve ihale komisyonu tarafından elektronik ortamda yapılan incelemeler neticesinde Bülent Çetinkaya'nın Nuda İnş. Oto. A.Ş.de ortaklığına rastlanılamadığı, ihale komisyonu tarafından şirketin bağlı olduğu Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğüne 29.11.2017 tarih ve 412 sayı ile yazı yazılarak Nuda İnş. Oto. A. Ş.nin son beş yılını gösterir tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istendiği, 04.12.2017 tarihinde Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğü’nden gelen cevabi yazıda ise sadece, 08.10.2010 tarihinde yapılan 2009 yılı olağan genel kurul toplantısındaki hazirun cetveli, 01.09.2015 tarihli 2010-2011-2012-2013-2014 yıllarına ait genel kurul toplantısındaki hazirun cetveli ile 13.12.2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ilişkin hazirun cetvelinin gönderildiği, ancak gönderilen belgelerden geriye dönük beş yıl boyunca kesintisiz olarak en az % 51 hissesine sahip ortağı olduğunun görülemediği, bunun üzerine ihale komisyonu tarafından Nuda İnş. Oto. A. Ş.den 06.12.2017 tarih ve 422 sayı ile son beş yıl geriye dönük ortaklarının kimler olduğunu gösteren, şirket karar defteri ve şirket pay defterinin (her iki defterin de asılları) 3 (üç) iş günü içerisinde gönderilmesinin istendiği, 08.12.2017 tarihli cevabı yazıda idarece istenilen şirket karar defteri ve şirket pay defterlerinin asıllarının kaybı ve tahribi durumunda vergi idaresi tarafından cezai yaptırımının bulunması nedeniyle getirilemeyeceğinin ifade edildiği, yazı ekinde Diyarbakır 5. Noterliği tarafından “işbu örnek ibraz edilenin aynisi olduğu” belirtilen onay ile şirkete ait bilgi ve belgelerin sunulduğu, söz konusu belgelerin İdari şartnamenin 7.7.2. maddesinde belirtildiği üzere belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığından geçerli sayılmadığı, ayrıca 11.12.2017 tarihinde asıl olduğu iddia edilen Genel Kurul Müzakere Defteri ile Yönetim Kurulu karar defterinin elden komisyon başkanlığına gösterildiği, istenilen şirket pay defterinin ise getirilmediği, getirilen belgelere göre şirketin en son 13.12.2015 tarihinde genel kurul toplantısı yaptığı, her yıl yapılması gereken toplantının yapılmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla Nuda İnş. Oto. A.Ş.nin diplomasının değerlendirilmesini istediği İnşaat Mühendisi Bülent Çetinkaya'nın, geriye dönük beş yıl boyunca Nuda İnş. Oto. A.Ş.nin kesintisiz olarak en az % 51 hissesine sahip ortağı olduğunun tespit edilemediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda da belirtildiği üzere anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescili ve ilanı zorunluluğunun bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, pay devir işlemlerinde, pay defterine kayıtlı kişilerin kontrol edilmesi gerektiğinden, anonim şirketlerdeki ortaklık durumu ile ilgili tereddüt hasıl olması halinde şirket pay defterlerinin bütün olarak incelenmesi önem arz etmektedir. İncelenen ihalede idarece başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağının iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan mezuniyet belgesi sahibinin ortaklık durum belgesi ile ilgili tereddüt hasıl olması üzerine 06.12.2017 tarihli ve 422 sayılı yazı ile başvuru sahibinden son beş yıl geriye dönük ortaklarının kimler olduğunu gösteren şirket karar defteri ve şirket pay defterinin (her iki defterin de asılları) gönderilmesi istenmiş olmasına rağmen, başvuru sahibi tarafından gönderilmediği anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin 08.12.2017 tarihli cevabi yazısında şirket karar defteri ve şirket pay defterinin asıllarının kaybı veya tahribi durumunda vergi idaresi tarafından cezai yaptırımların bulunduğunun ifade edildiği ve yazı ekinde bu belgelerin sunulmadığı görülmüş olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatı uyarınca asıl belge yerine aslına uygunluğu noterce onaylanmış suretlerin ya da idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerinin de kabul edileceği dikkate alındığında, başvuru sahibi tarafından söz konusu belgelerin belirtilen gerekçe ile sunulmamasının yerinde olmadığı, bu haliyle idarece tereddüte düşülen sorun karşısında başvuru sahibine düşen sorumluluğun yerine getirilmemiş olduğu anlaşılmıştır. Netice itibariyle, başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 13.12.2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ilişkin hazirun cetvelinin ve idareye bilgi eksikliği kapsamında sunulan belgelerin, ayrıca Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün yazısı ekinde gönderilen şirketin kuruluşundan bu yana yapılan olağan genel kurul toplantısına ilişkin hazirun cetvellerinin ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarih olan 25.11.2017 tarihinden önceki beş yıl boyunca Nuda İnşaat Otomotiv A.Ş.nin kesintisiz olarak en az %51 hissesine sahip ortağı olduğunu göstermediği sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.