KİK Kararı: 2018/UY.I-329

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/005
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 30.01.2018
Karar No : 2018/UY.I-329 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/17044 İhale Kayıt Numaralı “TKİ Kurumu GLİ Müessesesi Müdürlüğü Tunçbilek D-1/A Pano 38000000 M3 Dekapaj ve 1900000 Ton Kömür Kazı Yükleme Nakliye” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 24.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TKİ Kurumu GLİ Müessesesi Müdürlüğü Tunçbilek D-1/A Pano 38000000 M3 Dekapaj ve 1900000 Ton Kömür Kazı Yükleme Nakliye” ihalesine ilişkin olarak Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. tarafından 08.01.2018 tarih ve 1632 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/50 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak yapılan bir itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan 30.11.2017 tarihli ve 2017/UY.I-3229 sayılı Kurul kararı gereğince işlem tesis edilmesi durumunda geçerli iki teklif kalacağı ve kendilerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olması gerektiği, ancak söz konusu Kurul kararının uygulamasından kaçınmak için idarece ihalenin iptali kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, ihalenin ilk iptal gerekçesinin kamu zararı oluşacağı kanaatine dayandığı ancak doğru bir hesaba dayanmadığı, 240.920.000,00 TL tutarındaki yaklaşık maliyetin iptale ilişkin komisyon kararının alındığı tarih olan 29.12.2017 tarihinde Yİ-ÜFE ve TÜFE’ye göre güncellenmesi durumunda 254.965.636,00 TL olacağı, bu durumda 235.600.000,00 TL tutarındaki tekliflerinin güncellenmiş yaklaşık maliyetten %7,59 daha düşük hale geleceği, ayrıca dekapaj işi maliyetinde mazot fiyatının da önemli olduğu ve diğer gider kalemleri ile birlikte mazot fiyatında TÜİK verilerine göre %11,11’lik artış dahil edildiğinde teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetten ihale komisyonu kararında belirtildiği gibi sadece %2,21 oranında değil de %13,32 (=2,21 + 11,11) oranında düşük olacağı, diğer yandan ikinci iptal sebebine ilişkin olarak ihale komisyonu kararında 2017 Ağustos ayı GLİ Müessesi dekapaj ortalama fiyatının 4,88 TL/m3 olduğu belirtilerek söz konusu birim fiyat tutarının geçerli tekliflerdeki en avantajlı birim fiyat olan 5,70 TL/m3 tutarındaki kendi teklifleri ile mukayese edilmesinin yanlış olduğu, ağustos ayından bu yana sadece mazot fiyatındaki artış dikkate alındığında bile birim fiyatın 5,42 TL/m3 (= 4,88 x 1,1111) olacağı, bu nedenle işin süresinin 1370 gün olduğu da dikkate alındığında 5,70 TL/m3 birim fiyattan üretim maliyetinin zarara neden olmayacağı, bu nedenle piyasa rayiçleri üzerindeki söz konusu tutarın hadde layık bulunmamasının yanlış bir hesaba dayandığı, diğer iptal gerekçesi olan rekabet ortamının tam oluşmadığı gerekçesinin de haklı olmadığı, söz konusu ihalede 18 adet ihale dokümanı satın alındığı, 7 isteklinin teklif verdiği ve 5 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, yaklaşık maliyetin altında ve geçerli olan 2 teklifin bulunduğu, söz konusu geçerli tekliflerden birinin de kendi teklifleri olduğu, idarece, geçerli ve en avantajlı teklif olan kendi tekliflerinin ihaledeki en düşük teklif olan ancak yukarıda bahsedilen Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılan Yılmazlar Mad. San ve Tic Ltd. Şti.nin teklifi ile mukayese edilerek karar alınmasının hatalı olduğu, söz konusu karşılaştırmanın yaklaşık maliyete göre yapılması gerektiği, sonuç olarak idarece mevzuata aykırı olarak verilen ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve kendi tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuruya konu ihalenin “TKİ Kurumu GLİ Müessesesi Müdürlüğü Tunçbilek D-1/A Pano 38000000 M3 Dekapaj ve 1900000 Ton Kömür Kazı Yükleme Nakliye” işi olduğu, söz konusu ihaleye 7 isteklinin katıldığı, 06.10.2017 tarihli ihale komisyonu kararına göre, Abat Yol İnş. Taah. A.Ş.-Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.-Akçadağ İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin “birim fiyat teklif cetvelinde özel ortak Akçadağ İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti.nin ticaret unvanı, kaşesi ve imzası olmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Yılmazlar Mad. San ve Tic Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif ve Öz Eser İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, söz konusu 06.10.2017 tarihli ihale komisyonu kararının 09.10.2017 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı,

Bahsi geçen kesinleşen ihale kararından sonra Öz Eser İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu sonrasında Kurum yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 30.11.2017 tarihli ve 2017/UY.I-3229 sayılı Kurul kararı ile “…Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Yılmazlar Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti., başvuru sahibi Öz Eser İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Özdoğan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tarhan Mad. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile Barış İnş. Enerji Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” yönünde düzeltici işlem kararı verildiği,

Söz konusu Kurul kararı sonrasında 12.12.2017 tarihinde, ihaleye teklif sunan tüm isteklilere gönderilen “süre uzatımı” konulu yazılar ile, bahsi geçen Kurul kararı gereğince düzeltici işlem tesis edilmesi yönünde karar alındığı ve başvuruya konu ihaleye ilişkin teklif geçerlik süresi 22.12.2017 tarihinde sonra ereceğinden, teklif geçerlik süresinin 120 gün daha uzatılması gerektiği yönünde bildirim yapıldığı ve isteklilerin tümünün teklif geçerlilik süresini uzattığı,

Bahsi geçen süre uzatımı işlemi sonrasında alınan 26.12.2017 tarihli ihale komisyonu kararında “…Komisyonumuz Kamu İhale Kurulu Kararı gereği uyarınca ve firmaların geçerlilik ve geçici teminat süreleri ihale dokümanında belirtilen süre kadar uzatılması sonucunda teklifleri geçerli olan ENkaya İnş. Nak. Tur. Pet. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Çelikler Taahhüt İnşaat ve Sanayi Anonim Şirketi firmalarının tekliflerini değerlendirmiş ve değerlendirme sonucunda;

-İhalede en düşük teklif veren Yılmazlar Mad. san. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının 176.852.000,00 TL teklif bedeline karşılık, geçerli olan iki teklif arasında en uygun teklif olan Çelikler Taahhüt İnşaat ve Sanayi Anonim Şirketi firmasının teklifinin 235.600,000,00 TL olduğu, ihalede verilmiş olan en düşük teklif ile geçerli en uygun teklif arasında %33,2 oranında 58.748.000,00 TL fiyat farkı olduğu, teklifin yaklaşık maliyete göre % 2,21 oranında daha düşük olmasına rağmen ihalenin mevcut haliyle sonuçlandırılması durumunda 58.748.000,00 TL Kamu zararına (Kurum kaybına) neden olacağından,

-İhalede, 18 firma tarafından ihale dokümanı alındığı ve 7 istekli tarafından teklif verildiği, bu isteklilerden … firmalarının teklifleri kapsamında sundukları Ticaret Sicil Gazeteleri uygun bulunmadığından firmaların teklifleri değerlendirme dışı bırakılmıştır. Teklifleri geçerli olan iki firmadan Enkaya İnş. Nak. Turz. Pet. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifi yaklaşık maliyete göre %1,81, Çelikler Taahhüt İnşaat ve Sanayi Anonim Şirketi’nin teklifi yaklaşık maliyete göre %2,21 daha düşük olmakla birlikte yaklaşık maliyete yakın olması ve beş firma değerlendirme dışı bırakıldığından geçerli iki teklif kalması nedeniyle rekabet ortamı tam oluşmadığından,

-Kurumumuzun Garp Linyitleri İşletmelerinde mevcut olan ve devam eden dekapaj ihalelerine ait maliyetler üzerine yapılan hesaplamalarda, Ağustos 2017 tarihi itibariyle dekapajın ortalama olarak güncel birim fiyatı 4,88 TL/m3 olup, geçerli tekliflerde en avantajlı birim fiyat ise 5,70 TL/m3 verildiğinden dolayı teklif piyasa rayiçlerinin üzerinde olduğu için hadde layık bulunmadığından;

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde ‘Temel ilkeler’ başlığı altında; ‘İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla zorumludur.’ Hükmü bulunmakta ve zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilkeler gereğince, idareler bu Kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucu oluşmadığı anlaşıldığından” şeklindeki gerekçelerle ihale komisyonunca ihalenin iptaline karar verildiği ve söz konusu komisyon kararının 29.12.2017 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden, ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere takdir yetkisinin tanındığı, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, dolayısıyla idarelerin ihalenin iptaline dair aldığı kararların dayandığı gerekçelerin makul ve geçerli olması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhalenin iptaline ilişkin olarak ihale komisyonu kararında yer alan ve yukarıda yer verilen gerekçeler incelendiğinde,

a) “İhalede verilmiş olan en düşük teklif ile geçerli en uygun teklif arasında %33,2 oranında 58.748.000,00 TL fiyat farkı olduğu, teklifin yaklaşık maliyete göre % 2,21 oranında daha düşük olmasına rağmen ihalenin mevcut haliyle sonuçlandırılması durumunda 58.748.000,00 TL Kamu zararına (Kurum kaybına) neden olacağı” şeklindeki iptal gerekçesinde, geçerli olmayan en düşük teklif ile geçerli olan en düşük teklif tutarlarının karşılaştırılarak kamu zararına neden olunacağı tespitinin yapıldığı, ancak somut durumda bu tespitin değerlendirme dışı bırakılan en düşük teklif yerine yaklaşık maliyet üzerinden yapılması gerektiği sonucuna varıldığından, söz konusu geçersiz teklif ile geçerli en düşük teklif arasındaki fark nedeniyle kamu zararı meydana geleceği şeklindeki gerekçenin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

b) “Kurumumuzun Garp Linyitleri İşletmelerinde mevcut olan ve devam eden dekapaj ihalelerine ait maliyetler üzerine yapılan hesaplamalarda, Ağustos 2017 tarihi itibariyle dekapajın ortalama olarak güncel birim fiyatı 4,88 TL/m3 olup, geçerli tekliflerde en avantajlı birim fiyat ise 5,70 TL/m3 verildiğinden dolayı teklif piyasa rayiçlerinin üzerinde olduğu için hadde layık bulunmadığı” şeklindeki iptal gerekçesinde, idarenin devam eden ve ihale konusu iş ile aynı nitelikte olduğu belirtilen “dekapaj ihaleleri”nde oluşan ihale fiyatları ile karşılaştırma yapıldığı, ancak söz konusu benzer işlerde oluşan fiyatların mutlak olarak ihale konusu işte de aynı olmasının beklenemeyeceği, her işin yaklaşık maliyet hesabının farklı maliyet bileşenlerine dayanabileceği, başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyet hesabında “dekapaj” iş kalemi için esas alınan birim fiyatın 6,09 TL/m3 olduğu, söz konusu birim fiyat tutarı yerine benzer işlerde oluşan ihale fiyatlarının esas alınarak ihaledeki geçerli en düşük teklifin “hadde layık olup olmadığı” tespitinin yapılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

c) “İhalede, 18 firma tarafından ihale dokümanı alındığı ve 7 istekli tarafından teklif verildiği, bu isteklilerden … firmalarının teklifleri kapsamında sundukları Ticaret Sicil Gazeteleri uygun bulunmadığından firmaların teklifleri değerlendirme dışı bırakılmıştır. Teklifleri geçerli olan iki firmadan Enkaya İnş. Nak. Turz. Pet. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifi yaklaşık maliyete göre %1,81, Çelikler Taahhüt İnşaat ve Sanayi Anonim Şirketi’nin teklifi yaklaşık maliyete göre %2,21 daha düşük olmakla birlikte yaklaşık maliyete yakın olması ve beş firma değerlendirme dışı bırakıldığından geçerli iki teklif kalması nedeniyle rekabet ortamı tam oluşmadığı” şeklindeki iptal gerekçesinin, yukarıda bahsedilen 30.11.2017 tarihli ve 2017/UY.I-3229 sayılı Kurul kararı sonrasında 4 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında gelinen aşamada geçerli iki teklifin kalması ve söz konusu iki teklifin yaklaşık maliyetten %1,81 ve %2,21 daha düşük olmakla birlikte yaklaşık maliyete yakın olması hususuna dayandığı, ancak 18 dokümanın satın alındığı ve 7 isteklinin teklif verdiği başvuruya konu ihalede, bahsedilen Kurul kararı gereğince düzeltici işlem tesis edilmesi durumunda iki geçerli teklif kalması nedeniyle doğrudan ihalede rekabetin sağlanamadığı sonucuna varılamamakla birlikte, somut olayda yer verilen “geçerli iki teklifin yaklaşık maliyetten %1,81 ve %2,21 daha düşük olmakla birlikte yaklaşık maliyete yakın olması” şeklindeki iptal gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 5’inci maddesi hükmü gereğince yerinde olduğu, söz konusu geçerli iki teklifin yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete çok yakın olduğu dikkate alındığında idarece ihalenin iptali konusundaki takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanılmadığı, idare tarafından alınan iptal kararı ile kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesine uygun hareket edilmek istenildiği ve bahsi geçen Kurul kararının etkisiz hale getirilmesinin amaçlanmadığı anlaşılmış olup, yukarıda yer verilen gerekçe ile idare tarafından ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.