KİK Kararı: 2018/UY.I-2051

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/067
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 12.12.2018
Karar No : 2018/UY.I-2051 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İms İletişim Montaj Elektronik Reklam İnş. Tur. Gıd. Pet. ve Pet. Ürünleri Hayv. Taş. Teks. Büro Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları 4. Bölge Satın Alma ve Stok Kontrol Servis Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/389689 İhale Kayıt Numaralı “Tcdd 4 Bölge Müdürlüğü Kayseri-Hudut Hattı Km:434+935'De Üst Geçit Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları 4. Bölge Satın Alma ve Stok Kontrol Servis Müdürlüğü tarafından 29.08.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tcdd 4 Bölge Müdürlüğü Kayseri-Hudut Hattı Km:434+935'De Üst Geçit Yapılması” ihalesine ilişkin olarak İms İletişim Montaj Elektronik Reklam İnş. Tur. Gıd. Pet. ve Pet. Ürünleri Hayv. Taş. Teks. Büro Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.10.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.10.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.10.2018 tarih ve 52832 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1627 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 04.09.2018 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin kendi üzerlerinde bırakıldığı, 14.09.2018 tarihinde sözleşmeye davet yazısının tebliğ edildiği, ancak kendilerinin 13.09.2018 tarihinde konkordato ilan ettiği, T.C Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/633 esas sayılı dava tensip tutanağı ve sözleşme için gerekli olan diğer evrakların 18.09.2018 tarihinde idareye sunulduğu, ihale tarihinden sonra 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde belirtilen durumda olduklarından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve söz konusu durumun ihale tarihinde sonra olduğu için geçici teminatlarının iade edilmesinin talep edildiği, ancak 05.10.2018 tarihinde idare tarafından alınan kararla geçici teminatlarının irad kaydedilmesine karar verildiği, ihale tarihi itibariyle Kanun’un 10’uncu maddesi hükümlerine aykırı durumda olmamalarına rağmen konkordato ilan etmeleri ve bu durumu idareye bildirdikleri halde geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, bu kararın iptal edilmesi gerektiği ve geçici teminatın iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanun’un “Konkordato talebi” başlıklı 285’inci maddesinde “Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Geçici mühlet” başlıklı 286’ncı maddesinde “Konkordato talebi üzerine mahkeme, 286 ncı maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı verir ve 297 nci maddenin ikinci fıkrasındaki hâller de dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır

…

Mahkeme, geçici mühlet kararıyla birlikte konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir geçici konkordato komiseri görevlendirir. Alacaklı sayısı ve alacak miktarı dikkate alınarak gerektiğinde üç komiser de görevlendirilebilir.

…

Geçici mühlet üç aydır. Mahkeme bu üç aylık süre dolmadan borçlunun veya geçici komiserin yapacağı talep üzerine geçici mühleti en fazla iki ay daha uzatabilir, uzatmayı borçlu talep etmişse geçici komiserin de görüşü alınır. Geçici mühletin toplam süresi beş ayı geçemez…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici mühletin sonuçları, ilânı ve bildirimi” başlıklı 288’inci maddesinde “Geçici mühlet, kesin mühletin sonuçlarını doğurur.

…

Geçici mühletin uzatılmasına ve geçici mühletin kaldırılarak konkordato talebinin reddine ilişkin kararlar da ikinci fıkra uyarınca ilân olunur ve ilgili yerlere bildirilir.” hükmü,

Söz konuş Kanun’un “Kesin mühlet” başlıklı 289’uncu maddesinde “Konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğunun anlaşılması hâlinde borçluya bir yıllık kesin mühlet verilir. Bu kararla birlikte mahkeme, yeni bir görevlendirme yapılmasını gerektiren bir durum olmadığı takdirde geçici komiser veya komiserlerin görevine devam etmesine karar verir ve dosyayı komisere tevdi eder...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Konkordatonun tasdiki kararı, kapsamı ve ilânı” başlıklı 306’ncı maddesinde “Konkordatonun tasdiki kararında alacaklıların hangi ölçüde alacaklarından vazgeçtiği ve borçlunun borçlarını hangi takvim çerçevesinde ödeyeceği belirtilir.

Kararda, tasdik edilen konkordatonun yerine getirilmesini sağlamak için gerekli gözetim, yönetim ve tasfiye tedbirlerini almakla görevli bir kayyım tayin edilebilir. Bu takdirde kayyım, borçlunun işletmesinin durumu ve proje uyarınca borçlarını ödeme kabiliyetini muhafaza edip etmediği konusunda iki ayda bir tasdik kararını veren mahkemeye rapor verir; alacaklılar bu raporu inceleyebilirler.

Tasdik kararı mahkemece, 288 inci madde uyarınca ilân olunur ve ilgili yerlere bildirilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Konkordatonun hükümleri” başlıklı 308/c maddesinde “Konkordato, tasdik kararıyla bağlayıcı hâle gelir...” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin birinci fıkrasında “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “ Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Tebliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6’ncı maddesinde “17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

17.6.1.1. İhale üzerinde kalan gerçek veya tüzel kişi isteklinin ya da ortak girişimin ortaklarından en az birinin yabancı istekli olması durumunda, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerin sunulması ile sözleşmenin imzalanmasına ilişkin diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi için idare tarafından sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yirmiiki gün süre verilmesi gerekmektedir. İdarelerce sözleşmeye davet amacıyla kullanılan “Üzerine İhale Yapılan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Formda”, ihale üzerinde kalan isteklinin yerli veya yabancı istekli olması durumu dikkate alınarak on günlük ya da yirmiiki günlük sürenin seçilmesi gerekmektedir.

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1..)Anılan belgelerin isteklilerin “ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir...” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:TCDD 4 Bölge Müdürlüğü Kayseri-Hudut Hattı Km:434+935'de Üst Geçit Yapılması

b) Yatırım proje no'su/kodu:2017.E010050.04.22

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

20,00 m Uzunluğunda ve 11,50 m genişliğinde betonarme karayolu üst geçitinin ve yol bağlantıların yapılması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Kayseri-Hudut Hattı…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

…

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi,

Birim fiyat teklif mektubunun 2’nci maddesinde “İhale tarihinde,4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz. Ayrıca ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüzü ve ihalenin üzerimizde kalması halinde sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ifadeleri yer almaktadır.

04.09.2018 tarihli ihale komisyonu kararında 11 adet ihale dokümanı satın alındığı, 6 isteklinin teklif verdiği, tüm tekliflerin geçerli olduğu, başvuru sahibi İms İletişim Montaj Elektronik Reklam İnş. Tur. Gıd. Pet. ve Pet. Ürünleri Hayv. Taş. Teks. Büro Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, Hakan Karaköse’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

14.09.2018 tarihinde başvuru sahibi isteklinin “TCDD 4 Bölge Müdürlüğü Kayseri-Hudut Hattı Km:434+935'de Üst Geçit Yapılması işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranlarda kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. Bu mektubun EKAP üzerinden bildirilmesi halinde bildirim tarihi tarafınıza tebliğ edildiği tarih sayılacaktır…” ifadelerine yer verilerek sözleşmeye davet edildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin, sözleşme için gerekli tüm evrakları ve T.C Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.09.2018 tarih ve 2018/633 esas sayılı konkordato dava tensip tutanağını 18.09.2018 tarihinde idareye sunduğu, sunulan evraklar ile birlikte Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi gereği tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesini talep ettiği,

21.09.2018 tarihli ek ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği, şikâyete konu ihalenin Hakan Karaköse üzerinde bırakıldığı ve 04.10.2018 tarihinde Hakan Karaköse ile sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında;

“a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir

durumda olan.” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; Avrupa Birliği mevzuatına uygun olarak isteklilerin yeterlik değerlendirmesi aşamasında ihale dışı bırakılabileceği hallerin belirlendiği ifade edilmiş olup, bu bağlamda; 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte geçerli olan 14/06/1993 tarihli ve 93/37 sayılı Avrupa Birliği Direktifinin, ihale dışı bırakılma durumlarını düzenleyen 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, anılan Kanun maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde geçen “konkordato ilan eden” ibaresine karşılık olarak “Any contractor…entered into an arrangement with creditors (alacaklılarla anlaşma sağlayan istekli)” ibaresine yer verildiği, ayrıca; 4734 sayılı Kanunun aynı maddesinin yine aynı fıkrasının (b) bendinde geçen “alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan” ibaresine karşılık olmak üzere, yine Direktifin aynı maddesinin (b) bendinde, “Is the subject of…administration by the court for an arrangement with creditors (Alacaklılarla anlaşma sağlamak için mahkeme idaresi altında bulunan)” ibaresine yer verildiği görülmektedir. Yine; 2004/18 sayılı Klasik Kamu alımları Direktifinde de aynı yönde düzenlemenin korunduğu, 2014/24 sayılı Klasik Kamu Alımları Direktifinin 57'inci maddesinde ise bu defa alacaklılarla anlaşma durumuna yönelik olarak yalnızca “...where it is in arrangement with creditors (alacaklılarla anlaşma halinde olan)” kavramının kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede; 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesindeki ihale dışı bırakılma durumlarının öngörülmesinde 93/37 sayılı Direktife uygun olarak düzenleme yapıldığı ve “alacaklılarla anlaşma sağlayan istekli” kavramını karşılamak üzere anılan Kanun maddesinde“ konkordato ilân eden” kavramının kullanıldığı görülmektedir.

Ayrıca Türk hukukunda, çeşitli kanun hükümlerinde de kavramsal olarak “konkordato ilânı” dışında; “konkordato mühleti-süresi almış olma”, “konkordato talep etme” gibi kavramlara da yer verildiği görülmektedir. Örneğin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun, bölünmeye katılan şirketlerin sorumluluğuna ilişkin olarak, 176’ncı maddesinde ikinci derecede sorumlu olan şirketlerin takip edilebilmeleri için birinci derecede sorumlu şirketin “konkordato mühleti/süresi almış” olmasının gerekli olduğu, yine aynı Kanunun 377’nci maddesinde anonim şirketlerde yönetim kurulu veya alacaklıların iflas dışında “konkordato talep edebileceği”, limited şirketlere ilişkin olarak 634'üncü maddesinde “konkordato talebiyle ilgili” anonim şirket hükümlerinin uygulanacağı, sigorta sözleşmesinin feshine ilişkin olarak 1413’üncü maddesinde “sigortacının konkordato ilan etmesi” hususlarına yer verildiği görülmektedir. Aynı şekilde; tapu siciline ilişkin düzenlemeler kapsamında, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1010’uncu maddesinde ise “konkordato ile verilen süre”, tasarruf yetkisinin sınırlandırılması bakımından şerh konulması sebepleri arasında sayılmıştır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 285’inci ve devamı maddelerinde düzenlenen konkordato müessesi, 28.02.2018 tarih ve 7001 sayılı Kanunla yeniden canlandırılmış ve bu şekilde İcra ve İflas Kanunu’nun 179’uncu maddesinde düzenlenmiş bulunan “iflasın ertelenmesi” müessesesinin kaldırarak bunun yerine yeni hükümlerle, aynı zamanda bu müessese yeniden işlerlik kazanmıştır.

Hukukî yönüyle konkordato; vadesi geldiği halde borçlarını ödeyemeyen veya vadesinde borçlarını ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için başvurduğu ve mahkemenin tasdiki ile hüküm ifade eden bir hukukî müesseseyi ifade etmekte olup, aynı zamanda borçlu hakkında iflas talebinde bulunabilecek alacaklıların da, gerekçeli bir dilekçeyle mahkemeden konkordato talebinde bulunması da mümkün bulunmaktadır.

İcra ve İflas Kanunu’nda öngörülen bu türden bir hukuki yol aynı zamanda, borçlunun belirli bir zaman dilimi içerisinde borçlarını, Kanunda öngörülen nitelikli çoğunlukla ve usule uygun olarak alacaklıları tarafından kabul edilmiş ve yetkili makamca onaylanmış olan teklifi doğrultusunda ve kendisi için elverişli koşullar çerçevesinde ödemesini mümkün kılan, iflasın ve tasfiyenin alternatifi olarak borçluya ayakta kalma, ticarî faaliyetlerinin devam ettirme ve bu şekilde ticarî hayatta tabiri caizse yaşama olanağı veren hukuksal bir kurumdur.

İcra ve İflas Kanunu’nun 286’ncı maddesine göre, konkordato tasdikine ilişkin süreç iflasa tabi olsun olmasın herhangi bir borçlu veya alacaklı tarafından mahkemeye konkordato ön projesi ile borçlunun malvarlığını gösterir diğer belgelerin sunulması suretiyle yapılan konkordato talebi ile başlayacak olup, bu talep üzerine mahkeme tarafından, belgelerin eksiksiz olduğu tespit edilirse derhâl “geçici mühlet” (3 ay) kararı verilerek, malvarlığının muhafazası için gerekli tedbirleri alınarak ve konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir veya gerektiğinde üç kişi geçici konkordato komiseri olarak görevlendirilecektir.

Mahkemece geçici mühlet kararı, ticaret sicili gazetesinde ve Basın-İlan Kurumunun resmî ilân portalında ilân olunarak, derhâl tapu müdürlüğüne, ticaret sicili müdürlüğüne, vergi dairesine, gümrük ve posta idarelerine, Türkiye Bankalar Birliğine, Türkiye Katılım Bankaları Birliğine, mahallî ticaret odalarına, sanayi odalarına, taşınır kıymet borsalarına, Sermaye Piyasası Kuruluna ve diğer lazım gelen yerlere bildirilecektir.

Geçici mühlet içinde yapılan duruşma sonucunda mahkemece konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olmasına kanaat getirilirse, mahkemece “kesin mühlet” (1 yıl) kararı verilecek ve yeni bir görevlendirme yapılmasını gerektiren bir durum olmadığı takdirde geçici komiser veya komiserlerin görevine devam etmesine de karar verilerek gerekli görüldüğü takdirde ayrıca bir alacaklılar kurulu da oluşturulacaktır; bu kararlar da geçici mühlet kararına ilişkin usul ve esaslar çerçevesinde ilân olunacaktır.

Kesin mühlet süresi içinde; komiser başkanlığında gerçekleştirilen alacaklılar toplantısında konkordato projesi, kaydedilmiş olan alacaklıların ve alacakların yarısını veya kaydedilmiş olan alacaklıların dörtte birini ve alacakların üçte ikisini aşan bir çoğunluk tarafından imzalanırsa kabul edilmiş sayılacaktır. Konkordato projesinin müzakereleri sonucunda oluşturulan konkordato tutanağı, kabul ve ret oylarını içerecek şekilde derhâl imza olunacak ve toplantının bitimini takip eden yedi gün içinde gerçekleşen iltihaklar da kabul olunarak; komiser, iltihak süresinin bitmesinden itibaren en geç yedi gün içinde konkordatoya ilişkin bütün belgeleri, konkordato projesinin kabul edilip edilmediğine ve tasdikinin uygun olup olmadığına dair gerekçeli raporunu mahkemeye tevdî edecektir.

Geçici ve kesin mühlet, doğurduğu hukukî sonuçlar bakımından aynı olup, hakkında geçici ya da kesin mühlet kararı verilen borçlunun tasarruf yetkisi, alacaklıları zarara uğratmaması amacıyla sınırlandırılmakta ancak tamamen ortadan kaldırılmamaktadır. Bu tür bir süreçte borçlu, komiserin nezareti altında işlerine devam edilebilecek olmakla birlikte, mühlet kararı verirken veya mühlet içinde mahkemece, bazı işlemlerin ancak komiserin izni ile yapılmasına veya borçlunun yerine komiserin işletmenin faaliyetini devam ettirmesine de karar verebilecektir.

Bununla birlikte borçlu, mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemeyecek, kefil olamayacak, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemeyecek, takyit edemeyecek ve ivazsız tasarruflarda bulunamayacaktır; bunun dışında söz konusu kurallara yahut komiserin ihtarlarına aykırı davranması halinde mahkeme, borçlunun malları üzerindeki tasarruf yetkisini de kaldırabilecektir.

Ayrıca; mühlet içinde borçlu aleyhine 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamayacak ve önceden başlamış takipler duracak, ihtiyatî tedbir ve ihtiyatî haciz kararları uygulanmayacak ve bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemeyecektir.

Yine; kesin mühletin sözleşmelere etkisine ilişkin olarak da; sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hâle getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmayacak, sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşme, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemeyecektir; borçlu, tarafı olduğu ve konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen sürekli borç ilişkilerini, komiserin uygun görüşü ve mahkemenin onayıyla herhangi bir zamanda sona erecek şekilde feshedebilecektir.

Komiserin raporuna istinaden kesin mühlet içerisinde borçlunun malî durumunun düzelmesi halinde veya kesin mühlet içerisinde konkordato talebinin reddi ile iflasa tabi borçlu açısından konkordato talebinin reddi ile iflasın açılmasına ve iflasa tabî olmayan borçlu açısından da yine konkordato talebinin reddine karar verebilecektir.

Yine; İİK’nun 305’inci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde, konkordato mahkemece yine tasdik edilerek, yine aynı Kanunun geçici mühlet kararının ilânına ilişkin 288’inci maddesine göre ilân edilecektir. Bu durumda ayrıca; konkordatonun tasdiki kararında alacaklıların hangi ölçüde alacaklarından vazgeçtiği ve borçlunun borçlarını hangi takvim çerçevesinde ödeyeceği belirtilecektir.

Bu çerçevede; İcra ve İflas Kanunu’nun 308/c ve 308/ç maddeleri uyarınca konkordato tasdik kararı ile birlikte:

-Aksi mahkemece kararlaştırılmamışsa; konkordato kural olarak tasdik kararıyla birlikte hukuken bağlayıcı hale gelecek,

-Konkordato, konkordato talebinden önce veya komiserin izni olmaksızın mühlet içinde doğan bütün alacaklar için mecburi olacak,

-Geçici mühlet kararından önce başlatılmış takiplerde konulan ve henüz paraya çevrilmemiş olan hacizleri hükümden düşürülecektir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde;

- 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesindeki ihale dışı bırakılma durumlarının düzenlenmesinde 93/37 sayılı Direktifin göz önünde bulundurulduğu ve Direktifte geçen “alacaklılarla anlaşma sağlayan istekli” kavramını karşılamak üzere anılan “konkordato ilân eden” kavramının kullanıldığı, Türk hukukundaki yukarıda aktarılan diğer mevzuat düzenlemelerinde de "konkordato talebinin" ya da "konkordato süresinin" öngörüldüğü hukuki durumlara ilişkin olarak da, "konkordato ilanı" kavramının kullanılmadığı, söz konusu kavramların kullanılarak madde hükümlerinin düzenlendiği,

- Konkordatonun amacının tasfiyeye yönelik olmadığı, borçlunun ticarî hayatını sürdürülmesinin sağlanmasının amaçlandığı, bu amaca yönelik olarak alacaklıların alacaklarının bir kısmından feragat ettikleri, bu süreçte borçlunun tasarruf yetkisinin kanunda öngörülen hallerle sınırlandırıldığı ancak tamamen ortadan kaldırılmadığı,

- Konkordato tasdik sürecinin, iflasa tabî olsun veya olmasın herhangi bir borçlu veya iflas talebinde bulunabilecek alacaklı tarafından mahkemeye yapılan bir başvuru ile başlayan, kanunî şartların gerçekleşmesi halinde mahkemece geçici ve kesin mühlet verilmesiyle devam ettirilen ve alacaklıların kabulü ile kanunda aranan diğer şartların sağlanması kaydıyla tasdik edilebilir hale gelen hukuki bir müesseseyi ifade ettiği, ayrıca; geçici mühlet kararı verilmesinde ve bunun ilân edilmesinde, kanunda öngörülen belgelerin sunulup sunulmadığı göz önünde bulundurularak bu aşamada; yalnızca şeklî bir incelemeye dayalı bir ilândan söz etmenin mümkün bulunduğu,

- Mahkemece geçici mühlet kararı verilmesi ve bunun ilânı aşamasında hukuken henüz ortada alacaklılarla yapılmış olan bir anlaşmanın varlığından söz edilemeyeceği, zira bu türden işlemlerin amacının birer hukukî himaye tedbiri olarak, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmayacağı hususunun ortaya konulması olduğu,

- Borçlu ile alacaklılar arasında yapılan anlaşmanın hukuki sonuç doğurabilmesi için ise;geçici ve kesin mühlet sonunda mahkemece komiserin konkordato raporu ve ilgili diğer belgelerin incelenmesi suretiyle tasdik edilerek ilân edilmesi gerektiği; yine, mahkemece konkordato tensip tutanağının düzenlenmesinin ya da mahkemeden konkordato talebinde bulunulmasının, ortada bu türden bir anlaşmanın varlığını hukuken tevsik etmediği,

- İcra ve İflas Kanunu’nun 306’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca da, konkordato talebinin tasdik kararının 288’inci maddeye göre ilân olunacağı ve 308/a maddesi uyarınca da itiraz eden diğer alacaklılar yönünden de ilân tarihinden itibaren kanun yollarına başvurma süresinin başlayacağının hükme bağlandığı,

Hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda; bir isteklinin, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında geçen “konkordato ilân eden” kapsamında değerlendirilmesinde, mahkemece verilen konkordatonun tasdik kararının ilân edildiği tarihin dikkate alınması gerektiği, anlaşılmıştır.

Bu çerçevede yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi istekli tarafından, idareye sunulan T.C Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesince düzenlenen dava tensip tutanağında, başvuru sahibi istekliye 3 ay süreyle geçici mühlet verildiği, konkordatonun tasdik edildiği ya da onaylandığı ile ilgili bir sonuca varılamayacağından “konkordato ilan eden” durumunda olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 44’üncü ve 58’inci maddeleri ve Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 68’inci maddesi gereği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeyi imzalamasının zorunlu olduğu, mücbir sebep halleri dışında sözleşme imzalamayan istekliler hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmeye davet edilen başvuru sahibi isteklinin gelinen aşamada “konkordato ilan eden” durumunda olmadığı halde, sözleşmeyi imzalama yükümlülüğünü yerine getirmediği ve 4734 sayılı Kanun’a göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin mücbir sebep halleri dışında sözleşme imzalamasının zorunlu olduğu hususları da değerlendirildiğinde idarece tesis edilen işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 18.09.2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 19.09.2018 tarihinde idarece şikâyete cevap verildiği, itirazen şikâyet başvuru sonucu beklenilmeden 04.10.2018 tarihinde Hakan Köse ile sözleşmenin imzalandığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’n “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmüne uygun olmadığı, ancak yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmadığından söz konusu süre beklenilmeden sözleşme imzalanmasının esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.