KİK Kararı: 2018/UY.I-1616

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/050
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 06.09.2018
Karar No : 2018/UY.I-1616
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Aky. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.- Evrensel Yol İnş. A.Ş. - Erk İnş. Taah. Haz. Bet. Turz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 5.Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/310641 İhale Kayıt Numaralı “Otoyol Bağlantı Yolu Ayr-Fındıkpınarı Yolu Km:0+000-23+256 Arası ''Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Bsk'lı Üstyapı İşleri Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 5.Bölge Müdürlüğü tarafından 24.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Otoyol Bağlantı Yolu Ayr-Fındıkpınarı Yolu Km:0+000-23+256 Arası ''Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Bsk'lı Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Aky. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.- Evrensel Yol İnş. A.Ş. - Erk İnş. Taah. Haz. Bet. Turz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 06.08.2018 tarih ve 42036 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.08.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1308 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalenin idarece “EKAP üzerinden doküman indiren firma sayısı 60 olmasına rağmen ihaleye 20 isteklinin katılması ve ihale dokümanında kendi olması istenilen makine ve ekipmanları 3 isteklinin karşılayabildiği” gerekçesiyle ve rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri göz önünde bulundurularak iptal edildiğinin belirtildiği, ancak ihale dokümanı satın alan istekli sayı ile ihaleye katılan istekli sayısının önemli ölücüde farklı olmasının olağan bir durum olduğu, bu çerçevede söz konusu ihalede ihale dokümanını EKAP üzerinden indiren istekli sayısı 60 iken, ihaleye münferiden veya ortak girişim kurmak suretiyle katılan istekli sayısının 25 olduğu göz önüne alındığında rekabetin oluşmadığının belirtilmesinin ticari hayatın olağan akışına ve mevzuata uygun olmadığı, ayrıca isteklilerin kendi malı olarak “1 adet toz tutucu sistemli asfalt plenti (en az 320 ton/saat), 1 takım primer + sekonder konkasör grubu (en az 300 ton/saat), 1 adet PMT plenti (500 ton/saat), 1 adet mobil malzeme transfer aracı (yürürken karıştırıcılı, termal segregasyonu önleyici, ilave hazne ile depolama kapasitesi 30 ton)” sunulmasına ilişkin ihale dokümanında yapılan düzenlemelere yönelik olarak idareye yapılan şikayet başvurularına idarece verilen cevapta, söz konusu makinelerin isteklilerin kendi malı olacak şekilde talep edilme gerekçesi olarak “hiçbir duraksamaya mahal vermeksizin fiili ve teknik gereklilikleri, teknolojik gelişmeleri ve hizmet gereklerini” gösterildiği ve ihale dokümanın da bu şekilde kesinleştiği, gelinen aşamada ihale dokümanında rekabeti daraltıcı bir düzenleme olup olmadığının incelenmesinin mümkün olmadığı, “kendi malı” olması gereken makine, teçhizat ve ekipmanlara ilişkin ihale dokümanında belirtilen şartları kendileri de dahil olmak üzere sağlayan sadece 3 istekli olması hususundan hareketle ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuruya konu ihalenin Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Otoyol Bağlantı Yolu Ayr-Fındıkpınarı Yolu Km:0+000-23+256 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Bsk'lı Üstyapı İşleri Yapım İşi” olduğu, ihale dokümanının 60 istekli tarafından EKAP üzerinden indirildiği ve ihaleye 20 isteklinin katıldığı, 31.07.2018 tarihli ihale komisyonu kararında “4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri belirleyen 5 inci maddesine göre, idarelerin bu kanuna göre yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla idarelerin ihale sürecindeki bütün idari işlemleri anılan maddede belirtilen ilkelere uygun biçimde tesis edilmelidir. Nitekim anılan Kanun gerek ihale dokümanı hazırlanması gerekse teklif değerlendirme aşamasında temel ilkelerin sağlanması amacıyla idarelere belli bir takdir yetkisi tanımıştır.

İhale komisyonumuzca yapılan değerlendirme sonucunda EKAP üzerinden 60 firma e-imzalı olarak indirmesine rağmen ihaleye 20 isteklinin katılması, İdari Şartnamenin 7.5.5.maddesi gereğince kendi malı olması istenilen makine ve ekipmanları sunabilen istekli sayısının 3 firma olduğu gerekçesiyle ihale komisyonumuz ve ihale yetkilisince 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri göz önüne alınarak ihalenin iptaline karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle ihalenin ihale komisyonunca ihalenin iptaline karar verildiği ve söz konusu komisyon kararının aynı tarihte ihale yetkilisince onaylandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.5.

1)1 adet Toz Tutucu Sistemli Asfalt Plenti (En az 320 Ton/Saat) (TSO Kap. Rap.)

2)1 takım Primer + Sekonder Konkasör Grubu (En az 300 Ton/Saat) (TSO Kap. Rap.)

3)1 adet PMT Plenti (500 Ton/Saat) (TSO Kap. Rap.)

4)1 adet Mobil Malzeme Transfer Aracı (Yürürken karıştırıcılı, termal segregasyonu önleyici, ilave hazne ile depolama kapasitesi 30 ton) (Ruhsatlı)

İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için yukarıda belirtilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartı aranmaktadır.

İsteklinin kendi malı olma şartının istendiği tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aşağıdaki belgelerden uygun olanların teklif kapsamında sunulması zorunludur.

a)İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat , demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

b)Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri veya birkaçı tarafından sağlanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden, ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere takdir yetkisinin tanındığı, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, dolayısıyla idarelerin ihalenin iptaline dair aldığı kararların dayandığı gerekçelerin makul ve geçerli olması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhalenin iptaline ilişkin olarak ihale komisyonu kararında yer alan ve yukarıda yer verilen gerekçeleri incelendiğinde, söz konusu iptal kararının “İhale komisyonumuzca yapılan değerlendirme sonucunda EKAP üzerinden 60 firma e-imzalı olarak indirmesine rağmen ihaleye 20 isteklinin katılması, İdari Şartnamenin 7.5.5.maddesi gereğince kendi malı olması istenilen makine ve ekipmanları sunabilen istekli sayısının 3 firma olduğu gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri göz önüne alınarak” alındığı, ayrıca ihale komisyonu tarafından düzenlenen “teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağı”nda ihaleye teklif sunan isteklilerden 6’sına ilişkin olarak “kendi malı” sütununa “var” yazıldığı ve “isteklinin kendi malı olma şartının istendiği tesis, makine ve teçhizat” başlıklı bir tabloda da kendi malı şartı aranan söz konusu 4 adet “makine, teçhizat ve diğer ekipman” için istenilen özelliklerin ve söz konusu istekliler tarafından sunulan belgelere göre hangi özelliklerin sağlanıp sağlanmadığının belirtildiği görülmüştür.

Diğer yandan, 3 istekli olabilecek tarafından İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 7.5.5’inci maddesinde yer alan “kendi malı olma” şartına ilişkin düzenlemenin ihaleye katılımı engellediği ve rekabeti ortadan kaldırdığı iddiası ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve söz konusu başvuruların idarece reddedildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, her ne kadar idare tarafından İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde yer alan “kendi malı olma” şartını içeren söz konusu düzenlemeye ilişkin başvuruların reddedildiği anlaşılmış olsa da, sonrasında ihale komisyonu tarafından, ihaleye teklif sunan 20 istekliden 6’sının kendi malı olma şartına ilişkin belgelerinin “var” olduğunun ve söz konusu belgelere göre de bu isteklilerden 3’ünün İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde belirtilen ve kendi malı olması istenilen 4 adet “makine, teçhizat ve diğer ekipmana” ilişkin tüm koşulları sağladığının tespit edildiği ve bu nedenle tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına geçilmeksizin tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiği, ihalede rekabetin sağlanamadığı hususunun idarece tespitinin ihale dokümanının kesinleşmiş olduğu söz konusu aşamada da mümkün olduğu, bu çerçevede, istekli olabilecek sıfatına haiz 60 firmadan büyük bir kısmının (40’ının) söz konusu ihaleye teklif vermemesinin ve bunlardan sadece 20 isteklinin ihaleye katılmasının başvuruya konu ihalede rekabetin oluşmadığı anlamına gelmediği, ancak idarece ihaleye teklif sunan isteklilerden sadece 3 tanesinin İdari Şartname’nin 7.7.5’inci maddesinde yer alan “makine, teçhizat ve diğer ekipmana” ilişkin şartları sağladığının tespit edildiği ve kendi malı olma şartına ilişkin söz konusu doküman düzenlemesine ilişkin olarak 3 istekli olabilecek tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarece de tespit edildiği üzere rekabetin sağlanmadığı ve ihalenin devamında bu hususun kaynakların uygun şartlarla ve verimli olarak kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil edeceğinin anlaşılması sonucunda ihalenin iptal edilmesi işleminin hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.