KİK Kararı: 2018/UY.I-1443

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/044
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 01.08.2018
Karar No : 2018/UY.I-1443 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yolsu Yapı Yay. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Den-Ka Yapı Ona. İnş. Mad. Akar. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/106913 İhale Kayıt Numaralı “(Nurdağı-Gaziantep) Ayr. - Musabeyli-Kilis Ayr. Yolu KK No (27-76) Km:2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Nurdağı-Gaziantep) Ayr. - Musabeyli-Kilis Ayr. Yolu KK No (27-76) Km:2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 23.07.2018 tarih ve 39662 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1206 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; Kamu İhale Kurulu’nun 21.06.2018 tarihli ve 2018/MK-219 sayılı kararının idarece yanlış uygulandığı; söz konusu karara dayanak teşkil eden Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında “Ulaşım Yolları” kapsamında yapılan altyapı ve üstyapı imalatlarından ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olan kısımların Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.7 ve 2.8’inci maddeleri uyarınca değerlendirmeye alınması gerektiğinin belirtildiği; ancak idarece “Ulaşım Yolları” içerisindeki ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan imalatlar da dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırıldığı; örneğin “Ulaşım Yolları” içerisindeki “barajlarda kaya kazılması (depoya giden kazı)” imalatının “yol” değil “baraj” yapımına ilişkin olduğu, bunun gibi “baraj” yapımına ilişkin imalatların “yol” kapsamında kabul edilmesinin benzer işe ilişkin mevzuatın hiçe sayılması anlamına geldiği; kazı, dolgu, beton, demir vb. imalatlar neredeyse bütün yapım işlerinde bulunduğundan bunların ancak hangi işler için yapıldılarsa (karayolu, demiryolu, bina vs.) o işler bakımından benzer kabul edilmesi gerektiği, aksi halde tüm yapım işlerinin birbirine benzer olduğu sonucunun ortaya çıkacağı; bu doğrultuda “Ulaşım Yolları”na ait tutardan yalnızca “barajlarda kaya kazılması (depoya giden kazı)” imalatına ilişkin tutarın çıkarılması halinde dahi Turyol İnş. A.Ş. - Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi’nin yeterlik kriterini karşılamadığının görüleceği; “Ulaşım Yolları” içerisinde plentmiks temel ve alttemel yapılması imalatları tutarının %1,5-2’lik bir paya sahip olduğu, kaplama yapılması imalatının ise hiç bulunmadığı, bir başka anlatımla yol yapımına ilişkin karakteristik imalatların söz konusu yollar kapsamında gerçekleştirilmediği, olağan bir karayolu yapım işinin doğasına aykırı şekilde toplam tutarın %70’inden fazlasını “barajlarda kaya kazılması (depoya giden kazı)” ve “barajlarda kaya zeminlerde röpriz yapılması” imalatlarının oluşturduğu; sonuç olarak “Ulaşım Yolları”nın tamamının dikkate alınmasının ilgili Danıştay Onüçüncü Dairesi kararına ve Kurul kararına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İlgili ihaleye ilişkin olarak, Turyol İnş. A.Ş. - Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi'nin başvurusu üzerine 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2372 sayılı Kurul kararı alınmış ve bu isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmeyerek pilot ortağa ait iş deneyim tutarının “Ulaşım Yolları” da dikkate alınarak yeniden hesaplanması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, idarece yeniden yapılan hesaplama neticesinde ihale iş deneyim tutarı yeterli görülen Turyol İnş. A.Ş. - Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi üzerinde bırakılmış, sonrasında Yolsu Yapı Yay. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Den-Ka Yapı Ona. İnş. Mad. Akar. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından bu işleme ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvuruları ise 15.11.2017 tarihli ve 2017/UY.I-3053 ile 2017/UY.I-3054 sayılı Kurul kararlarıyla reddedilmiştir.

Bununla birlikte, 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2372 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle Yolsu Yapı Yay. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Den-Ka Yapı Ona. İnş. Mad. Akar. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından açılan davaya ilişkin Ankara 5. İdare Mahkemesinin 07.12.2017 tarihli ve E:2017/2931, K:2017/3284 sayılı kararının uygulanmasını teminen 30.01.2018 tarihli ve 2018/MK-36 sayılı Kurul kararı alınmış ve "1) Kamu İhale Kurulunun 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2372 sayılı kararının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine" karar verilmiştir.

Bu karar doğrultusunda idarece tesis edilen işlem üzerine ise Turyol İnş. A.Ş. – Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi ile Çelebioğlu Gayr. Dan. İnş. ve Tic. A.Ş. - Rast Mad. Taş. İnş. Ener. Petr. Ürn. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından ayrı ayrı itirazen şikâyet başvurularında bulunulmuş, 20.03.2018 tarihli ve 2018/UY.I-610 ile 2018/UY.I-611 sayılı Kurul kararlarıyla da bu başvuruların ilki Kurul kararına itiraz niteliğinden olduğundan görev, ikincisi süre yönünden reddedilmiştir.

Son olarak Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen 03.04.2018 tarihli ve E:2018/376, K:2018/1262 sayılı kararın uygulanmasını teminen 21.06.2018 tarihli ve 2018/MK-219 sayılı Kurul kararı alınmış ve "1) Kamu İhale Kurulunun 30.01.2018 tarihli ve 2018/MK-36 sayılı kararının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2372 sayılı Kurul kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna" karar verilmiştir.

Bu kapsamda gelinen aşamada hukuken geçerliliğini koruduğuna karar verilen 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2372 sayılı Kurul kararı incelendiğinde; ilgili iş deneyim belgesine konu işlerin ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olup olmadığı hususunda inceleme yapıldığı ve belgeye konu iş içerisindeki “Ulaşım Yolları” da dikkate alınarak başvuru sahibi Turyol İnş. A.Ş. - Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi bakımından iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterinin sağlanıp sağlanmadığının idarece yeniden değerlendirilmesi gerektiği hususunun ifade edildiği ve “Ulaşım Yolları”nın ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olduğu sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.

Mevcut itirazen şikâyet başvurusunda da en yalın haliyle, 21.06.2018 tarihli ve 2018/MK-219 sayılı Kurul kararı üzerine idarece “Ulaşım Yolları”nın tamamının dikkate alındığı; oysaki “Ulaşım Yolları” içerisinde ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olmayan kısımlara ait tutarların “Ulaşım Yolları” tutarından düşülerek değerlendirme yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

Netice itibarıyla, 21.06.2018 tarihli ve 2018/MK-219 sayılı Kurul kararında 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2372 sayılı Kurul kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna karar verildiği; 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2372 sayılı Kurul kararında ise bahse konu iş içerisindeki “Ulaşım Yolları”nın ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olduğu sonucuna varıldığı; bu itibarla “Ulaşım Yolları” içerisinde ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olmayan kısımların iş deneyim tutarından düşülmesi gerektiği şeklindeki iddianın 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2372 sayılı Kurul kararına ve buna bağlı olarak 21.06.2018 tarihli ve 2018/MK-219 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Bu itibarla, 21.06.2018 tarihli ve 2018/MK-219 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.