KİK Kararı: 2018/UY.I-1238

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/037
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 27.06.2018
Karar No : 2018/UY.I-1238 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Murat KERİMOĞLU,

VEKİLİ:

Av. Ayşe EŞLİK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kars İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/97249 İhale Kayıt Numaralı “Merkez 12 Derslikli BSM- Merkez 24 Derslikli İHL ve 300 Öğr. Pan. -Kağızman Merkez 24 Derslikli Fen Lisesi, 200 Öğr. Pan. ve Spor Salonu-Susuz Merkez 200 Öğr. Pan. ve 4 Daireli Öğrt. Konutu-Selim Yuk. Damlapınar 4 Derslikli Ek İlkokul Yapım İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kars İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 05.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Merkez 12 Derslikli BSM- Merkez 24 Derslikli İHL ve 300 Öğr. Pan. -Kağızman Merkez 24 Derslikli Fen Lisesi, 200 Öğr. Pan ve Spor Salonu-Susuz Merkez 200 Öğr. Pan. ve 4 Daireli Öğrt. Konutu-Selim Yuk. Damlapınar 4 Derslikli Ek İlkokul Yapım İşleri” ihalesine ilişkin olarak Murat Kerimoğlu’nun 15.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.05.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.05.2018 tarih ve 30022 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.05.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/892 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından terör örgütleri kapsamında adli soruşturma geçirdikleri gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak 2008 yılında mahkemeye konu olan suçun çevre baskısı nedeniyle korkudan kabul edildiği ve Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 31.05.2011 tarihinde karar verilen “suçu ve suçluyu övme” suçuna ilişkin olarak hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, daha sonra 5 yıl süresince herhangi bir suç işlemedikleri için 18.12.2017 tarihli ek karar ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına ve davanın düşürülmesine karar verildiği, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesinin 5’inci fıkrasında “…Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmünün yer aldığı, bu çerçevede idare tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen bahse konu mahkeme kararının yok hükmünde olduğu ve söz konusu gerekçe ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Merkez 12 Derslikli BSM- Merkez 24 Derslikli İHL ve 300 Öğrencilik Pansiyon -Kağızman Merkez 24 Derslikli Fen Lisesi, 200 Öğr Pan ve Spor Salonu-Susuz Merkez 200 Öğr Pan ve 4 Daireli Öğretmen Konutu-Selim Yukarı Damlapınar 4 Derslikli Ek İlkokul Yapım İşleri” olarak belirtildiği,

Aynı maddede işin miktarı ve türünün “1.B+Z+1.ve 2.Kat Toplam 3161,15 M2

2.B+Z+1.2.3. Kat Okul 7615 M2 B +Z+1.2.3 kat Yurt 7475 M2

3.B+Z+1.2.3. Kat Okul 7200 M2 B+Z+1.2.3 Kat Yurt 6400 M2 Spor Salonu 690 M2

4.B+Z+1.2.3.Kat Yurt 4100 M2 Öğr. Konutu Z + 1.Kat 525 M2

5.Z+1.2. Kat Okul 975 M2

1.Betonarme Bodrum+Zemin+1.ve 2. Kat Toplam 3161,15 M2

2.Betonarme Bodrum+Zemin+1.2.3. Kat Okul 7615 M2 Bodrum +Zemin+1.2.3. Kat Yurt 7475 M2

3.Betonarme Bodrum+Zemin+1.2.3. Kat Okul 7200 M2 Bodrum+Zemin+1.2.3. Kat Yurt 6400 M2 Spor Salonu 690 M2

4.Betonarme Bodrum+Zemin+1.2.3.Kat Yurt 4100 M2 Öğrentmen Konutu Zemin + 1. Kat 525 M2

5.Betonarme Zemin+1.2. Kat Okul 975 M2” şeklinde düzenlendiği,

İdari Şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “1.Kısım: Merkez 12 Derslikli Bilim Sanat Merkezi Yapımı

2.Kısım: Merkez 24 Derslikli İHL ve 300 Öğrencilik Pansiyon Yapımı

3.Kısım: Kağızman Merkez 24 Derslikli Fen Lisesi,200 Öğrencilik Pansiyon ve Spor Salonu Yapımı

4.Kısım: Susuz Merkez 200 Öğrencilik Pansiyon ve 4 Daireli Öğretmen Konutu Yapımı

5.Kısım: Selim Yukarı Damlapınar Köyü 4 Derslikli Ek İlkokul Yapımı” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

05.04.2018 tarihinde yapılan ihalenin 5 kısımdan oluştuğu, başvuru sahibi tarafından ihalenin 1’inci ve 4’üncü kısımlarına teklif sunulduğu, idarece 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca başvuru sahibi Murat Kerimoğlu ihale dışı bırakılarak ihalenin 1’inci kısmının Zülküf Kop, 2’nci kısmının ise Üstaş İnş. Müh. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiaları çerçevesinde idarece Kuruma gönderilen belgeler incelendiğinde idare tarafından Kars İl Emniyet Müdürlüğüne yazılan 13.04.2018 tarihli ve 1835 sayılı yazı ile yazı ekinde belirtilen ihaleye teklif sunan istekliler ve yöneticilerinin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fırkasının (g) bendi kapsamında terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda bilgi talep edildiği görülmüştür.

Kars İl Emniyet Müdürlüğü tarafından idareye yazılan 19.04.2018 tarihli ve 364 sayılı cevabi yazıda “İlgi (a,b) sayılı yazılarınız ile idareniz tarafından yapılacak olan ihaleye istekli olan şahıs ve şirketlerin bilgileri gönderilmiş, terör örgütleriyle iltisaklı yahut bunlarla irtibatlı olup olmadıkları ile alakalı gerekli araştırmanın yapılarak neticesinden bilgi verilmesi istenmiştir.

Konuyla ilgili olarak gönderilen listelerde adı geçen şahıslar hakkında TEM Şube Müdürlüğümüz arşiv kayıtlarında 18.04.2018 tarihi itibari ile yapılan sorgulamalar neticesinde ilgi (b) sayılı yazı ekinde isimleri bulunan İsmail Gürgan (TC:), Erdal Durmaz (TC:) ve Murat Kerimoğlu (TC:***********) isimli şahısların terör örgütleri kapsamında adli soruşturma geçirdiklerine dair kayıtlarının bulunduğu görülmüş,...” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, söz konusu bildirimlere ilişkin usul ve esasların Bakanlar Kurulunca belirleneceği, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu tespit edilen isteklilerin teminatlarının gelir kaydedilmeksizin ihale dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Öte yandan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların ihaleye katılamayacağı ve bu durumda olanların ihaleye katılmaları halinde 4734 sayılı Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı anlaşılmaktadır.

Ancak 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında ihaleye katılamayacak olanların hüküm giymesine gerek bulunmadığı, haklarında herhangi bir hüküm bulunmasa dahi Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin ihaleye katılamayacağı, ancak bahse konu hüküm çerçevesinde ihale dışı bırakılanların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hükümlerin uygulanmayacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede idare tarafından Kars İl Emniyet Müdürlüğünün yukarıda aktarılan 19.04.2018 tarihli ve 364 sayılı yazısında belirtilen tespitler neticesinde başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi çerçevesinde değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği belirlenmiştir.

İdare tarafından başvuru sahibi hakkında ilgili birimlerden gerekli araştırmaların yapıldığı ve bu araştırmaların ihaleye teklif veren diğer istekliler yönünden de gerçekleştirildiği, ilgili araştırmalar neticesinde erişilen bilgi ve belgeler doğrultusunda işlem tesis edilmesi ve alınan ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin teklifinin Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında değerlendirilmesi noktasındaki takdir ve sorumluluğun idarede olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Kars İl Emniyet Müdürlüğü tarafından idareye yazılan 19.04.2018 tarihli ve 364 sayılı cevabi yazıda Durmaz Otom. Pet. Ür. İnş. San. Tic. A.Ş.nin şirket müdürü Erdal Durmaz’ın terör örgütleri kapsamında adli soruşturma geçirdiğine dair kayıtlarının bulunduğu yönünde görüş belirtildiği ve bu çerçevede anılan isteklinin ihale dışı bırakılması gerektiği anlaşılmakla birlikte iddia konusu 1’inci ve 4’üncü kısımlara ilişkin teklif tutarı yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu için idarece anılan isteklinin teklifinin reddedildiği anlaşıldığından söz konusu hususun esasa etkili olmadığı ve idarece bu duruma ilişkin olarak herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 17.126,00 TL olarak yatırıldığı, ancak ihalenin şikâyete konu 1’inci ve 4’üncü kısımlarının yaklaşık maliyet tutarları dikkate alınarak 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı alt bendi gereğince başvuru bedeli 12.843,00 TL olarak hesaplandığından fazla ödediği anlaşılan 4.283,00 TL’nin yazılı olarak talep edilmesi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.