KİK Kararı: 2018/UY.I-1035

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/030
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 23.05.2018
Karar No : 2018/UY.I-1035 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Uras Endüstri İnşaat Anonim Şirketi-Hca İnşaat Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 22.Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/671689 İhale Kayıt Numaralı “Trabzon-Akçaabat Uçarsu His Göleti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 22.Bölge Müdürlüğü tarafından 25.01.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Trabzon-Akçaabat Uçarsu His Göleti” ihalesine ilişkin olarak Uras Endüstri İnşaat Anonim Şirketi-Hca İnşaat Anonim Şirketi’nin 17.04.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.04.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.04.2018 tarih ve 25420 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.04.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/721 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye, özel ortakları tarafından Muzaffer Gürel adına iş deneyimini tevsik amacıyla iş yönetme belgesi sunulduğu, anılan şahsın DSİ 4. Bölge Müdürlüğü'nde başmühendis unvanı ile çalışırken 02.05.2016 tarihinde emekliye ayrıldığı, tekliflerinin 2531 sayılı Kanun'un ikinci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 17.3.3. maddesi gereği değerlendirme dışı bırakıldığı, işlemin mevzuata ve yargı kararlarına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

...

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “ Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı ikinci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

...

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde “...2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

Ancak, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliği sonucunda, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun sebebiyle ihaleye katılamayacak olanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanundan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanunda belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı ikinci maddesinde,

“2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Trabzon-Akçaabat Uçarsu HİS Göleti

b) Yatırım proje no'su/kodu:1977A010320

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Talvegden yüksekliği 28,00 m temelden yüksekliği 30,00 m kret uzunluğu 189,62 m SSB beton gövde tipinde, sulama suyu ihtiyacının karşılanması amacı ile yapılacak gölet inşaatı.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı yedinci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

...

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

27.04.2016 Tarih ve 29696 Sayılı Yapım İşlerinde benzer iş grupları tebliğinin eki olan yapım işlerinde benzer iş grupları listesinde yer alan (A) VIII. Grup: Barajlar, benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri kapsamında, kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birime karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları ifade edilmiştir. Yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir nitelik taşımasıdır. Ayrıca, bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, 2531 sayılı Kanun’un ikinci maddesinde belirtilen süre boyunca bu maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır.

Şikâyete konu ihalenin Devlet Su İşleri (DSİ) 22. Bölge Müdürlüğü bünyesinde gerçekleştirildiği, başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında yeterlik kriterini tevsik etmek üzere Muzaffer Gürel ile Erol Şenöz’e ait iş yönetme belgelerinin sunulduğu, Muzaffer Gürel’in özel ortak Hca İnşaat A.Ş.’nin, Erol Şenöz’ün ise pilot ortak Uras Endüstri A.Ş.’nin %50’den fazla hisseye sahip ortağı sıfatını taşıdıkları görülmüştür.

Muzaffer Gürel’e ait iş yönetme belgesi incelendiğinde, belgenin DSİ Genel Müdürlüğünce Karaman’da gerçekleştirilen “Ermenek Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlendiği, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının Şube Müdürü, meslek unvanının İnşaat Mühendisi olduğu, 24.07.2002-24.03.2016 tarihleri arasında işe ilişkin görev yürütüldüğü ve yönetilen işin konusunun “Yapım İşi, Mühendislik Hizmetleri”, işin gerçekleşen tutarının 539.704.669,15 Avro olduğu,

Erol Şenöz’e ait iş yönetme belgeleri incelendiğinde, ilk belgenin DSİ Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından Balıkesir’de gerçekleştirilen “Manyas Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlendiği, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının Şube Müdürü ve Bölge Müdür Yardımcısı, meslek unvanının İnşaat Mühendisi olduğu ve yönetilen işin konusunun “inşaata ait tüm üniteler” olduğu, diğer belgenin ise DSİ Genel Müdürlüğü 25. Bölge Müdürlüğü tarafından yine Balıkesir’de gerçekleştirilen “Havran Barajı İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlendiği, şahsın aynı unvanları taşıdığı ve yönetilen işin konusunun da aynı olduğu görülmüştür.

08.05.2018 tarihli ve 12463 sayılı yazı ile DSİ Genel Müdürlüğü Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’ndan ihale kapsamında sunulan iş yönetme/denetleme belgelerinde adı geçen şahıslara ilişkin hizmet çizelgeleri istenilmiş olup, Kuruma ulaşan 15.05.2018 tarih ve 341475 sayılı yazıdan, Muzaffer Gürel’in 1980 yılından itibaren DSİ 4. Bölge Müdürlüğünde mühendis ve başmühendis sıfatlarla görev yaptığı ve 02.05.2016 tarihinde kendi isteği ile emekli olduğu görülmüş, anılan şahsın ayrıldığı daire, idare, kurum ve kuruluşa karşı emeklilik tarihinden itibaren üç yıl süre ile doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremeyeceği anlaşılmıştır.

Erol Şenöz’ün ise 1981 tarihinden itibaren DSİ’nin çeşitli Bölge Müdürlüklerinde görev yaptığı, 25. Bölge Müdürlüğünde Bölge Müdürü olarak görevini yürütürken 17.07.2017 tarihinde kendi isteği ile emekli olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, Erol Şenöz’ün de emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde DSİ bünyesinde kamu hizmetinde bulunduğu ve ayrıldığı daire, idare, kurum ve kuruluşa karşı 17.07.2017 tarihinden itibaren üç yıl süre ile doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremeyeceği belirlenmiştir.

2531 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen ikinci maddesinde, kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birime karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaklarının düzenlendiği, söz konusu Kanun maddesinin amacının görevden ayrılan personelin ayrıldıkları kuruluşa ait girişecekleri işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak olduğu dikkate alındığında, emekli olmadan önceki iki yıl içinde Muzaffer Gürel ve Erol Şenöz’ün üç yıl geçmemesine rağmen %50’den fazla hisseye sahip ortak sıfatıyla ihaleye katılmasının 2531 sayılı Kanunun hedeflediği amaca aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Bu itibarla, itirazen şikâyete konu edilen iş deneyim belgelerini düzenleyen ve ihaleyi gerçekleştiren birimler farklı olsa dahi, bunların DSİ Genel Müdürlüğü bünyesinde, kendi görev sahaları kapsamında, fonksiyonlarının tümünü merkez teşkilatı adına yürüttükleri açık olup, idarenin merkez ve taşra teşkilatları ile bir bütün olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmiş, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin amacı dikkate alındığında, başvuruya konu idare işleminde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddia incelenmiş ve “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.01.2018 tarihinde gerçekleştirilen “Trabzon-Akçaabat Uçarsu His Göleti” ihalesine ilişkin başvuru sahibi Uras Endüstri İnş. A.Ş.-HCA İnş. A.Ş. İş Ortaklığının; pilot ortağının sunmuş olduğu iş yönetme belgesi sahibi Erol Şenöz’ün 17.07.2017 tarihinde Devlet Su İşleri 25. Bölge Müdürlüğünde bölge müdürü iken emekliye ayrıldığı, özel ortağının sunmuş olduğu iş yönetme belgesi sahibi Muzaffer Gürel’in 02.05.2016 tarihinde Devlet Su İşleri 4. Bölge Müdürlüğünde başmühendis unvanı ile çalışırken emekliye ayrıldığı, emekliye ayrılma tarihlerinden başlayarak üç yıllık süreler geçmediğinden söz konusu iş deneyim belgelerinin 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’da belirtilen yasak kapsamında olduğu belirlenmiş, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2531 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

2/10/1981 tarihli söz konusu Kanuna ilişkin Milli Güvenlik Konseyi İçişleri Komisyonu raporunda kanunun amacı; görevden ayrılan personelin ayrıldıkları kuruluşa ait girişecekleri işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak biçiminde açıklanmıştır.

Kanunun söz konusu maddelerine göre, kamu görevinden ayrılanların eski kurumlarına karşı kanunda belirtilen işleri yapmaktan yasaklı olmaları için 2 temel koşulun aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.

• İşin; kamudayken hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşa karşı yapılması,
• İşin; ayrıldığı daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak yapılması.

Buna göre, öncelikle 2531 sayılı Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılma tarihinden önceki 2 yıl içinde “hizmetinde bulunduğu” yerin yani görev yapılan yerin belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir ifade ile, kanun kapsamındaki kurum veya kuruluşların her birinin teşkilat şemalarında yer alan daireler, (varsa) bölge müdürlükleri ve diğer birimlerinin 2531 sayılı Kanun kapsamında görev yapılan farklı yerler olarak dikkate alınıp alınmayacağının ve dolayısıyla, aynı kurum ve kuruluşun bir biriminde çalışıp ayrılan ve farklı birimine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapmak isteyen eski çalışan için yasağın uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanunun 1 inci maddesinde kanun kapsamına giren yerler sayılmıştır. Buna göre, kanunun;

• genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlarda,
• katma (özel) bütçeli idarelerde,
• bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda,
• …

aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanacağı düzenlenmiştir. Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarından genel bütçeye dahil olanlar ile özel bütçeli idareler 5018 sayılı Kanunun sırasıyla (I) ve (II) sayılı cetvellerinde yer almaktadır. Örneğin, Karayolları Genel Müdürlüğü ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü özel bütçeli idareler arasındadır.

Mezkûr Kanunun 1 inci maddesinde genel bütçeye dahil olan yerler daire, kurum ve kuruluş şeklinde sıralanmıştır. Aslında bu yazım şeklinin genel bütçeye dahil olan ve ünvanında “daire, kurum ve kuruluş” geçen ya da aynı ibarelerle sonradan kurulacak olan genel bütçeye dahil idarelerin tümünü kavramak için kullanıldığı anlaşılmaktadır. Anılan maddede özel bütçeli idareler için ise “daire, kurum ve kuruluş” ibareleri kullanılmamış, sadece “özel bütçeli idareler” ibaresine yer verilmiştir. Aynı maddede kapsamda bulunan diğer yerler ise kuruluş, fon, belediye ve özel idare şeklinde sayılmıştır.

2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde ise görevinden ayrılan eski personelin hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten itibaren belli süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları düzenlenmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde, kapsamın belirlendiği 1 inci maddeye dahil olan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ifade edilebilmesi için “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinin kullanıldığı görülmektedir.

Dolayısıyla, 2 nci maddede geçen “daire” ibaresinden müstakil bir hiyerarşik yapısı ve teşkilat şeması olan bir idari birimin altındaki dairelerin anlaşılmaması gerekmektedir. Buna göre, 2531 sayılı Kanunda geçen “daire” ibaresiyle, örneğin müstakil bir idare olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün teşkilat şemasında yer alan Proje ve İnşaat Dairesi lığı ifade edilmemektedir. O halde, Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılanın son 2 yıl içinde hizmetinde bulunduğu yer belirlenirken ilgili kamu kurum veya kuruluşunun bir bütün olarak dikkate alınması, o kamu kurum veya kuruluşunun alt idari birimlerinin anlaşılmaması gerektiği esası benimsenmiştir. Zaten hiyerarşik yapı da bunu gerektirmektedir. Nitekim 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinde söz konusu Genel Müdürlüğün (bir bütün olarak) kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 3 üncü maddesinde “Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü bir Umum Müdürün idaresi altında merkez teşkilatı ile merkez dışında bölge müdürlüklerinden ve bu kanuna göre kurulacak işletmelerden teşekkül eder.”, 19 uncu maddesinde “Umum Müdürlüğün taşra teşkilatı Bölge Müdürlüklerinden ve işletmelerden terekküp eder...”, 20 nci maddesinde “Bölge müdürleri kendilerine bağlı teşkilatın amiri ve Umum Müdürlüğün mümessili olup bölgelerindeki muamelattan Umum Müdürlüğe karşı sorumdurlar.” ve 18 inci maddesinde “Umum Müdür merkez ve taşra teşkilatında aylık veya ücretle çalışmakta bulunan herhangi bir memur veya hizmetliyi ifası Umum Müdürlüğe ait bir iş için Umum Müdürlük teşkilatı ve açık bulunup bulunmadığı ile kayıtlı olmaksızın kadrosu ile ve tayindeki usule uyarak merkez veya taşrada dilediği yerde kullanabilir.” hükümleri yer almaktadır. Örneğin, merkez ve taşra teşkilatındaki bütün daire lıkları, eşdeğer statüdeki diğer birimler ve bölge müdürlükleri Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin birer parçası olduklarından, bunların bir bütün olarak dikkate alınması icap etmektedir. Buna göre, uyuşmazlık konusu ihalede, Erol Şenöz ve Muzaffer Gürel’in sırasıyla 17.07.2017 ve 02.05.2016 tarihlerinde emekli olarak kamu görevinden ayrılmadan önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Erol Şenöz’ün 25. Bölge Müdürlüğünde, Muzaffer Gürel’in 4. Bölge Müdürlüğünde çalıştığı sabit olduğundan, ilgililerin kamu görevinden ayrılarak 2531 sayılı Kanundaki 3 yıllık süre dolmadan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün 22. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ihaleye katılması 2531 sayılı Kanundaki yasak kapsamına girmektedir. Yoksa, kanun kapsamındaki tüm kamu kurum veya kuruluşlarını ifade etmek için kullanılan “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinden yola çıkılarak uyuşmazlık konusu ihalede olduğu gibi söz konusu genel müdürlüğün 22. Bölge Müdürlüğü’nün ihalesine; kamu görevinden ayrılmadan önce 25. ve 4. Bölge Müdürlüklerinde görev yapan (yani 22. Bölge Müdürlüğü’nde görev yapmayan, görev ve faaliyet alanı aynı olan) Erol Şenöz ve Muzaffer Gürel’in 3 yıllık süre dolmadan katılması uygun değerlendirilirse, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde geçen “hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı” görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda belirtilen işleri yapamayacaklarına ilişkin düzenlemenin lafzına aykırı hareket edilmiş olacaktır. Eğer bir genel müdürlükte çalışırken kamu görevinden ayrılan eski çalışanın ayrılmadan önce (toplam 2 yıl süreyle) çalıştığı daire, bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer dairelerine veya bölge müdürlüklerine ya da bir bölge müdürlüğünde çalışırken ayrılanın ayrıldığı bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer bölge müdürlüklerine ya da dairelerine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapabileceği kabul edilirse kanunla düzenlenen yasağın kapsamı daraltılmış olacaktır.

Kanun koyucu, yasağın kapsamını kamudan ayrılanın çalıştığı idari birimin (örneğin genel müdürlüğün) sadece en son çalışılan dairesi, şubesi ya da bölge müdürlüğü ile sınırlandırmak isteseydi, bu eski çalışanın görev ve faaliyet alanı aynı olan idari birimin diğer daire, şube ya da bölge müdürlüklerine karşı iş yapılabileceğini de açıkça düzenlemiş olurdu. Böyle bir düzenleme bulunmadığı gibi, kanunun getiriliş amacından ve lafzından da idari birim itibarıyla bütünlük esasının geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, 2007 yılında 2531 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesine kamu görevinden ayrılarak kendi nam ve hesabına mesleki faaliyetlerini sürdüren tıp doktorları, diş hekimleri ve eczacıların ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile sadece tip sözleşme yapabilmeleri için dahi yasal düzenleme yapılarak bir fıkra eklenmiştir. Bu kişilerin 2 nci madde kapsamındaki yasaklılık durumları ise devam etmektedir.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin taşra teşkilatının bölge müdürlükleri şeklinde örgütlendiği, bölge müdürlüklerinin görev ve faaliyetlerinin aynı olduğu ve aynı genel müdürlüğün birer parçası oldukları, bu çerçevede görevden ayrılan ve eski kurumunun ihalesine girmek isteyen belge sahibi eski çalışanların görevdeyken farklı bölge müdürlüklerine tayin edilerek görev yerlerinin değiştirilebildiği aşikardır. Hatta geçici görevlendirme yoluyla dahi bir çalışan, bir bölge müdürlüğünden diğerine ya da merkeze gönderilebilmekte ve geçici görevlendirildiği yerde de görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapabilmektedir. Bu nedenle de bölge müdürlüklerinin; ayrı birer kamu kurum veya kuruluşu gibi değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda eski çalışanların ayrıldıkları bölge müdürlüğü dışındaki aynı genel müdürlüğün başka bir bölge müdürlüğünün aynı görev ve faaliyet alanıyla ilgili ihalesine 3 yıllık süre dolmadan girmeleri durumunda bunların yasak kapsamı dışında mütalaa edilmesi uygun değerlendirilmemektedir.

Öte yandan, anılan Kanunun 2 nci maddesinde görevden ayrılanın ayrıldığı kurum veya kuruluşa karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda 3 yıl süreyle “dolaylı olarak” dahi iş yapamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle, bir genel müdürlüğe ait bir bölge müdürlüğünde çalışıp ayrılan mühendisin, ayrıldıktan sonra 3 yıllık süre dolmadan aynı genel müdürlüğün, başka bir bölge müdürlüğü üzerinde “etkili olmadığı” ya da her iki bölge müdürlüklerinin birbirleri üzerinde “denetim ve koordinasyon yetkisinin ve sorumluluğunun bulunmadığı veya bunların bir illiyet bağının olmadığı” şeklinde değerlendirme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Özetle, belge sahibinin kamu görevinden ayrılmadan önce çalıştığı bölge müdürlüğü dışındaki farklı bir bölge müdürlüğünün ihalesine katıldığı gerekçesiyle 2531 sayılı Kanunla düzenlenen iş yapma yasağının kapsamı dışında olduğuna ilişkin değerlendirme yapılması halinde bu durum; iş yapma yasağının, anılan kanunun 1 ve 2 nci maddelerindeki idari bütünlük esas alınarak uygulanmasına yönelik düzenlemelere aykırılık teşkil edecek, 2531 sayılı Kanundaki iş yapma yasağının kapsamının daraltılmasına ve uygulama alanının aynı idare içindeki en son çalışılan birim, daire veya bölge müdürlüğü düzeyine indirilmesine neden olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, Kurul çoğunluğunun kararında yer alan gerekçelere ek olarak; 2531 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların (ve dolayısıyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin) kanunun uygulanmasında neden idari bütünlük içinde değerlendirilmesi gerektiğine yönelik yukarıdaki açıklamaların da dikkate alınması gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılıyorum.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında bu Kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiş; 2 nci maddesinde de, birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.

2531 sayılı Kanunun söz konusu hükümlerinde, görevinden ayrıldığı kurumlara karşı memurların “idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda” doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak sayılan işleri yapamayacağının belirtildiği, başka bir ifadeyle burada idarenin tüm faaliyet alanından değil, memurun görev ve faaliyet alanından bahsedildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu “Trabzon-Akçaabat Uçarsu His Göleti” ihalesinin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Trabzon 22. Bölge Müdürlüğü tarafından yapıldığı,

Başvuru sahibi Uras Endüstri İnş. A.Ş. - HCA İnş. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından, teklif dosyası kapsamında yeterlik kriterini tevsik etmek üzere Muzaffer Gürel ile Erol Şenöz’e ait iş yönetme belgelerinin sunulduğu,

Muzaffer Gürel’e ait iş yönetme belgesi incelendiğinde, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce Karaman’da gerçekleştirilen “Ermenek Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin olarak Muzaffer Gürel adına düzenlenmiş bir iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının Şube Müdürü, meslek unvanının İnşaat Mühendisi olarak belirtildiği ve Muzaffer Gürel’in 02.05.2016 tarihinde DSİ 4. Bölge Müdürlüğündeki görevinden emekli olarak ayrıldığı, bu tarihten önceki iki yıl içinde DSİ 4. Bölge Müdürlüğü Ermenek Barajı ve HES İnşaat Şube Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak görev yaptığı ve kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Erol Şenöz’e ait iş yönetme belgeleri incelendiğinde, ilk belgenin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce Balıkesir’de gerçekleştirilen “Manyas Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin olarak Erol Şenöz adına düzenlenmiş bir iş yönetme belgesi olduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının Şube Müdürü ve Bölge Müdür Yardımcısı meslek unvanının İnşaat Mühendisi olarak belirtildiği, diğer belgenin ise DSİ Genel Müdürlüğü 25. Bölge Müdürlüğü tarafından yine Balıkesir’de gerçekleştirilen “Havran Barajı İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlendiği, şahsın aynı unvanları taşıdığı, ve Erol Şenöz’ün 17.07.2017 tarihinde DSİ. 25.Bölge Müdürlüğündeki görevinden emekli olarak ayrıldığı, bu tarihten önceki iki yıl içinde DSİ 25.Bölge Müdürlüğünde Bölge Müdürü olarak kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda Bölge Müdürlüklerinin bir birleri üzerinde denetim ve koordinasyon sorumluğuna ilişkin bir düzenleme ve herhangi bir illiyet bağı bulunmadığı ve şikayete konu yapım işi ihalesinin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü görev ve yetkisi dahilinde gerçekleştirildiği göz önüne alındığında, Uras Endüstri İnş. A.Ş. - HCA İnş. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği, teklifin bu açıdan uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.