KİK Kararı: 2018/UM.II-674

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/018
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 28.03.2018
Karar No : 2018/UM.II-674
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Beckman Coulter Biyomedikal Ürünler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Birimi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/47077 İhale Kayıt Numaralı “Hematoloji Lab Sarf Malz” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Birimi tarafından 15.03.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hematoloji Lab Sarf Malz” ihalesine ilişkin olarak Beckman Coulter Biyomedikal Ürünler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 22.02.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.03.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.03.2018 tarih ve 16438 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.03.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/387 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Monoklonal Antikorlar Teknik Şartnamesi’nin 3’üncü maddesinde yer alan “İhaleyi kazanan firma kurumumuza ait olan “BD Facs Calibur” akış hücremetre cihazına ücretsiz olarak teknik servis ve bakım hizmeti vermelidir. Bu cihazda kullanılan steath sıvıları ve diğer sarflar ücretsiz olarak temin edilmelidir” düzenlemesinin tek markayı işaret ettiği ve BD marka cihaza teknik destek verilmesini talep ettiği, medikal cihazlara teknik servis hizmetini ana ithalatçı veya yetkilendirilmiş firmaların verdiği, bu nedenle söz konusu ihaleye katılabilmek için ihaledeki tek rakip olan BD firmasından ücretli bir şekilde hizmet temin etmek zorunda olduğu, dolayısıyla rekabet edici fiyat teklifinin oluşturulamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8)Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü,

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Hematoloji Laboratuvarı Sarf Malzemeleri

…

c) Miktarı ve türü: 8 Kalem Hematoloji Lab. Sarf Malzemeleri. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Depoları…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 8 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İsteklilerin üzerinde kalan kısımların tamamı için tek bir sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Monoklonal Antikorlar için Teknik Şartname” bölümünde “…İhaleyi kazanan firma kurumumuza ait olan “BD Facs Calibur” akış hücremetre cihazına ücretsiz olarak teknik servis ve bakım hizmeti vermelidir. Bu cihazda kullanılan steath sıvıları ve diğer sarflar ücretsiz olarak temin edilmelidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinin tek bir markayı işaret ettiği ve rekabeti engellediği, bu itibarla kaldırılması gerektiği yönündeki talebi karşısında, idarenin şikâyete cevap yazısında anılan Şartname’nin 3’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin idarenin elinde mevcut olan cihaza ilişkin bir gereklilik olduğu, başvuru sahibinin talebinin yerine getirilmesinin, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle idarenin ihtiyaçlarının verimlilik, fonksiyonellik ve hizmet gerekleri bakımından bir sakınca oluşturacağı ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında takdir yetkisine sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi Kanun’un 12’nci maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

İdarelerin, tespit edilmiş olan malın niteliğine ilişkin belirlemelere yönelik yapılan Teknik Şartname düzenlemelerinin, mal alımının konusunun ve teknik ayrıntılarının ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlaması gerektiği, söz konusu ihalede alım konusunun “Monoklonal Antikor” olduğu, ihale dokümanında şikâyete konu “BD Facs Calibur” akış hücremetre cihazına ilişkin olarak teknik servis ve bakım hizmeti istenilmesinin anılan Kanun hükmüne aykırı olduğu, bu düzenlemenin belli bir markaya haksız avantaj sağladığı, ihaleye katılmak isteyen firmaların bu hizmeti yetkili bir servisten belli bir ücret karşılığında satın alarak teklif vermeleri gerektiği, dolayısıyla ihalede rekabetin engellediği, söz konusu hizmet alımının marka ve model belirtilmeden ayrı bir kısım olarak ihale edilebileceği anlaşılmış olduğundan, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 8’inci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 8’inci kısmının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.