KİK Kararı: 2018/UM.II-626

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/017
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 20.03.2018
Karar No : 2018/UM.II-626
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akşeker Tarım Et Entegre Tes. Nak. Gıda İth. İhr. A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Onur Sertaç GÖK ve Av. İldeniz ASLAN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Atatürk Üniversitesi Araştırma Hastanesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/483882 İhale Kayıt Numaralı “2018 Mali Yılı 110 Kalem Gıda Malzemesi Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Atatürk Üniversitesi Araştırma Hastanesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü tarafından 28.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018 Mali Yılı 110 Kalem Gıda Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akşeker Tarım Et Entegre Tes. Nak. Gıda İth. İhr. A.Ş. nin 15.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.02.2018 tarih ve 9350 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.02.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/209 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalenin üzerlerinde kaldığı, 19.12.2017 tarihinde sözleşmeye davet edildikleri, davet mektubunda istenilen belgeleri eksiksiz sundukları, süresi içinde sözleşme imzalanmadığı için idare ile şifahi olarak görüştükleri, bu görüşmede mahkûmiyet kararı dolayısıyla ihale dışı bırakıldıklarının öğrenildiği, bunun üzerine 08.01.2018 tarihinde ihale dışı bırakılıp bırakılmadıklarının idareden sorulduğu, 10.01.2018 tarihinde ihale dışı bırakılıp geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine ilişkin yazının gönderildiği, bu işleme konu olan mahkumiyet kararı ile ilgili olarak 28.12.2017 tarihli adli sicil sabıka belgesinin sunulduğu, firmayı temsile yetkili kişinin Erol Karabacak olduğu, Erol Karabacak'ın ne adli sicil kaydı ne de arşiv kaydı bulunmadığı, firma ortağının adli sicil sabıka kaydının istenmesinin mevzuata aykırı olduğu, kaldı ki firma ortağı Ali Şeker'e ait arşiv kaydı incelendiğinde almış olduğu cezaların 5237 sayılı TCK'nın yaralama, basit tehdit ve hakaret suçlarından olduğu, bu suçların mesleki faaliyetten kaynaklanmadığı, taraflarına tekliflerinin ihale dışı bırakıldığı haber verilmeden diğer bir firma ile 08.01.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyetin Atatürk Üniversitesi Araştırma Hastanesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü tarafından 2018 Mali Yılı 110 Kalem Gıda Malzemesi Alımı işinin 55. Kısım (65. Kalem) Sığır Eti kalemine ilişkin olduğu, söz konusu kalemin başvuru sahibi istekli üzerinde bırakıldığı ve sözleşmeye davet edildiği, davet mektubunda 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarına dair belgeleri verme ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirme hususlarına yer verildiği, Akşeker Tarım Et Entegre Tes. Nak. Gıda İth. İhr. A.Ş.nin sunduğu belgelerden adli sicil kaydının Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine aykırı olduğu görülerek sözleşme imzalanmadığı, 04.01.2018 tarihinde alınan ihale komisyonu kararı ile Ürüşan Gıda Hay. Köm. ve Tar. Ale. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlendiği ve sözleşme imzalandığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” isteklinin ihale dışı bırakılacağı, 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,

1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

17.5.1.Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.

17.5.3.2. Yabancı istekliler yönünden:

17.5.3.2.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ve 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin adli sicil kayıtlarını,

i- T.C. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden,

ii- Uyruğunda bulundukları ülke mevzuatı uyarınca bu ülkelerin yetkili makamlarından,

Almaları gerekmektedir.

17.5.3.2.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; tüzel kişiliğin kurulduğu ülke mevzuatı uyarınca şirket müdürleri ile şirket yönetiminde yer alanların veya şirketi temsile yetkili olanların 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi ile 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ilişkin adli sicil kayıtlarını,

i- Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden,

ii- Ayrıca tüzel kişiliğin kurulduğu veya sayılanların uyruğunda bulundukları ülke yetkili makamlarından,

Almaları gerekmektedir.

17.5.3.2.3. Söz konusu belgeler, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi dördüncü fıkrası (e) bendinde ve 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ilişkin ceza ve mahkumiyet kararlarına ilişkin ve ülkeleri mevzuatında paralellik taşıyan belge niteliğinde olması halinde kabul edilecektir.

17.5.3.2.4. Diğer taraftan; adli sicil kaydına ilişkin belgelerin düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde bu hususun veya ülke mevzuatı uyarınca düzenlenen belgelerin, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin kurulduğu ülkenin Türkiye’deki misyon şefliklerince veya bu ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti misyon şefliklerince teyit edilmesi zorunludur.

17.5.4.Yerli ve yabancı istekliler adına ihaleye katılacakların adli sicil belgeleri:

4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yerli veya yabancı istekliler adına veya nam ve hesabına (temsilci, vekil, vasi veya veli olarak) ihalelere katılanların da 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunmamaları gerekmektedir. Bu bakımdan yabancı firmaların Türkiye mümessili aracılığıyla 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacak bir ihaleye katılmaları halinde de, Türkiye mümessilinin Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen durumda olmaması gerekir.

…

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almıştır.

İhale üzerinde bırakılarak sözleşmeye davet edilen başvuru sahibi Akşeker Tarım Et Entegre Tes. Nak. Gıda İth. İhr. A.Ş.nin teklifi kapsamında sunduğu 07.10.2015 tarihli ve 8920 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ne göre Şirket Yönetim Kurulu Başkanı olarak Mustafa Alper Şölen’in ve Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı olarak Kamer Evren Vural’ın seçildiği, 18.03.2016 tarihinde yapılan olağanüstü Genel Kurul Toplantısına ait hazır bulunanlar listesine göre;

Akşeker Tarım Et Entegre Tes. Nak. Gıda İth. İhr. A.Ş.nin toplam 600.000 paya ayrılan hisselerinin 528.000 (%88) adedinin Ali Şeker’e, 57.600 (%9,6) adedinin Mustafa Alper Şölen’e ve 14.400 (%2,4) adedinin Kamer Evren Vural’a ait olduğu;

21.09.2016 tarihli ve 9159 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ise;

Akşeker Tarım Et Entegre Tes. Nak. Gıda İth. İhr. A.Ş.nin Erzurum Şubesinin açıldığı, Şubenin idaresi için Erol Karabacak’ın Şube Müdürü olarak belirlendiği, Konya 4. Noterliği tarafından düzenlenen 09.11.2017 tarihli ve 27882 nolu vekaletnamede Erol Karabacak’ın bilumum resmi ve özel kurum ve kuruluşlarca açılacak bilumum ihalelere katılmak üzere vekil tayin edildiği görülmüştür.

19.12.2017 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen idare yazısında “55.KISIM (65.KALEM) işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” hususlarına yer verilmiştir.

Akşeker Tarım Et Entegre Tes. Nak. Gıda İth. İhr. A.Ş. tarafından bu aşamada Ali Şeker, Mustafa Alper Şölen, Kamer Evren Vural ve Erol Karabacak’a ait adli sicil kaydı suretlerinin sunulduğu, 3 adet belgede “adli sicil kaydı yoktur.” ibaresinin yer aldığı, Ali Şeker’e ait adli sicil kaydında ise “adli sicil kaydı vardır.” ibaresini takiben 4 adet mahkeme kararına yer verildiği, bunun üzerine idarece adı geçen istekliden Ali Şeker’e ilişkin mahkeme kayıtlarının istenildiği, anılan mahkeme kayıtlarında Ali Şeker’in 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi hükmü çerçevesinde 04.06.2014 tarihinde kesinleşen hüküm giydiği, Tebliğ’in yukarıda aktarılan 17.5.1.3 maddesindeki açıklama çerçevesinde 5237 sayılı Kanunu’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet halinin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirileceğinin açık olduğu, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortağı hüküm giyen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.