KİK Kararı: 2018/UM.II-366

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/007
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 07.02.2018
Karar No : 2018/UM.II-366 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dereli Kardeşler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yenice Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/596371 İhale Kayıt Numaralı “149000 Lt Euro Motorin 4500 Lt 95 Oktan Benzin ve Muhtelif Miktarlarda Madeni Yağ” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yenice Belediye Başkanlığı tarafından 12.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “149000 Lt Euro Motorin 4500 Lt 95 Oktan Benzin ve Muhtelif Miktarlarda Madeni Yağ” ihalesinin 1’inci kısmına ilişkin olarak Dereli Kardeşler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 05.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.01.2018 tarih ve 5204 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/126 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdareye yaptıkları şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde belirtilen şekil şartlarına uygun olmadığı için şekil yönünden reddedildiği ancak şikâyet dilekçeleri incelendiğinde, dilekçenin imza kısmında şirket yetkilisinin adının yer aldığı, dilekçenin idareye hitaben yazıldığı, ihale tarihi belirtilmek suretiyle ihalenin adının yazıldığı ve ihale komisyonu kararının tebliğ tarihi olarak 27.12.2017 tarihine yer verildiği dolayısıyla mevzuatta belirtilen şekil unsurlarına uygun olarak düzenlenmiş olan şikâyet başvurularının şekil yönünden reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu kaldı ki idarenin tüm bu hususlar anlaşılmak ve değerlendirilmek suretiyle dilekçelerini esastan incelendiğinin de açık olduğu,

2. Güvenlik soruşturması kapsamında Yenice Olağanüstü Hal Bürosu ile yapılan yazışmalar neticesinde, idare tarafından firmalarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirildiği ve değerlendirme dışı bırakıldığı,

Bunun üzerine 02.01.2018 tarihinde Yenice Olağanüstü Hal Bürosuna başvuruda bulunulduğu ve şirket ortakları da belirtilmek suretiyle Yenice Belediye Başkanlığına gönderilen yazıya gerekçe olan husus hakkında bilgilendirme talep edildiği, Yenice Olağanüstü Hal Bürosu’nun 05.02.2018 tarihli cevabi yazısında ihale dışı bırakılma kararının ihale komisyonunun yetkisi dahilinde olduğunun belirtildiği ve bilgilendirme talebine ilişkin bir açıklama yapılmadığı,

Zonguldak Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 15.12.2017 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen 2017/636920 ihale kayıt numaralı “2018 yılı Akaryakıt Alımı” ihalesinin firmalarının uhdesinde kaldığı ve anılan idare ile 09.01.2018 tarihinde sözleşme imzalandığı,

Ayrıca, Yenice Kaymakamlığı İlçe Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü'nün 02.01.2018 tarihinde doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirdiği motorin alımı işinde de firmalarının idareye mal teminine başlayacağı, bahse konu bu ihalelerde ihale komisyonları tarafından kamu ihale mevzuatı gereğince Yenice Olağanüstü Hal Bürosu’na firmalarının Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olup olmadığının sorulduğu ve Yenice Olağanüstü Hal Bürosu'nun firmalarının bu kapsamda olmadığı yönündeki cevabi yazıları üzerine tekliflerinin geçerli sayılarak, kendileriyle sözleşme imzalandığı,

Yukarıda bahsedilen ihalelerde Yenice Olağanüstü Hal Bürosu'nun verdiği cevaba istinaden gerçekleştirilen işlemlerde firmalarının teklifinin geçerli sayılması sonucu ortaya çıkarken, aynı idari makamın Yenice Belediye Başkanlığına gönderdiği cevabi yazı sonucunda tekliflerinin geçersiz sayılmasının hukuka aykırı bir şekilde firmalarının ticari hayatının karartılmasına neden olduğu,

Yenice Olağanüstü Hal Bürosunun, sorgulama yapan bütün idarelere firmalarının Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olmadığına ilişkin yazı gönderdiğini düşündükleri, ancak her nasılsa söz konusu yazının Yenice Belediye Başkanlığı tarafından firmalarının anılan mevzuat hükmü kapsamında değerlendirildiği, bu değerlendirmenin nasıl yapıldığının anlaşılamadığı, Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olmadıkları halde idarenin takdir yetkisini firmalarının anılan mevzuat kapsamında oldukları yönünde kullanmasının herhangi bir hukuki gerekçesi olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

e) İtirazen şikâyet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.

Şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile (…) faks numarası.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikayet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikayetin tarihi ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.

…

(4) Şikâyet dilekçelerine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Ancak aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz…” hükmü,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: AKARYAKIT VE MADENİ YAĞ ALIMI

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

149.000 LT EURO MOTORİN
4..500 LT 95 OKTAN BENZİN
MUHTELİF MİKTARLARDA MADENİ YAĞ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: BELEDİYEMİZ GARAJI VEYA AKARYAKIT İSTASYONUNDAN FİŞ KARŞILIĞI ALINACAKTIR.

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

27.12.2017 tarihli ihale komisyonu kararına göre, açık ihale usulüyle yapılan söz konusu ihalenin şikâyete konu 1’inci kısmına 2 isteklinin katıldığı, bu istekliklerden başvuru sahibinin Yenice İlçe Olağanüstü Hal Bürosunun 25.11.2017 tarih ve 30233515-520.03-E.2000 sayılı yazısında yer alan bilgi notuna istinaden değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Yenice Koca Petrol Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

05.01.2018 tarihinde idarenin kayıtlarına alınan şikâyet dilekçesine, idarenin 08.01.2018 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine gönderdiği cevabi yazıda, söz konusu dilekçenin mevzuatta belirtilen şekil ve unsurlara uygun olmadığı için başvurunun şekil yönünden uygun bulunmadığının belirtildiği, söz konusu cevabi yazının devamında ise başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinde belirtilen iddiaların esasının incelenerek şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.

Başvuru üzerine başvuru sahibinin şikâyet dilekçesi incelendiğinde, söz konusu dilekçenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde belirtilen ve şikâyet dilekçelerinde yer verilmesi gereken unsurları içerdiği tespit edilmiş olup, şikâyet başvurusunda yer verilen iddiaların idarece esas yönünden incelendiği de göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bu kapsamda hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

...

g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

...

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan belgelerin incelenmesi neticesinde, ihaleyi yapan idarenin 12.12.2017 tarihinde Yenice Kaymakamlığı İlçe Olağanüstü Hal Bürosu’na “2017/596371 İKN’li akaryakıt ve madeni yağ alımı ihalesinin yapıldığı ve ekteki listede belirtilen ilgili şirketlerin ve ortaklarının güvenlik soruşturmasının yapılarak, kendilerine bilgi verilmesi” hususunda yazı yazıldığı, Yenice Kaymakamlığı İlçe Olağanüstü Hal Bürosu’nun 25.12.2017 tarihli cevabi yazısının ekinde yapılan güvenlik soruşturması sonucunda edinilen bilgiler doğrultusunda hazırlanmış bir bilgi notunun yer aldığı görülmüştür.

Bunun üzerine idarenin 27.12.2017 tarihinde almış olduğu ihale komisyonu kararında söz konusu bilgi notuna istinaden başvuru sahibi isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Yenice Koca Petrol Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı anlaşılmış olup, idarenin şikâyete konu ihalenin 1’inci kısmı için 09.01.2018 tarihinde anılan istekli ile sözleşme imzaladığı görülmüştür.

Kesinleşen ihale komisyonu kararının 27.12.2017 tarihinde isteklilere bildirilmesi üzerine, başvuru sahibinin 02.01.2018 tarihinde Yenice Olağanüstü Hal Bürosu’na başvuruda bulunarak şirket ortakları da belirtilmek suretiyle Yenice Belediye Başkanlığına gönderilen yazıya gerekçe olan husus hakkında bilgilendirme talep edildiği, Yenice Kaymakamlığının 05.01.2018 tarihli cevabi yazısında ise ihale dışı bırakılma kararının 4734 sayılı Kanunu’na göre ihale komisyonunun yetkisi dahilinde olduğunun belirtildiği ve bilgilendirme talebine ilişkin bir açıklama yapmadığı tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, idare tarafından başvuru sahibi hakkında ilgili birimlerden gerekli araştırmaların gerçekleştirildiği ve bu araştırmaların ihaleye teklif veren diğer istekliler yönünden de yapıldığı, söz konusu birimlerden alınan bilgi ve belgeler doğrultusunda işlem tesis edildiği, alınan ihale komisyonu kararında söz konusu isteklinin teklifinin Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında değerlendirilmesi noktasındaki takdir ve sorumluluğun idarede olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “…(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, incelenen ihalede, kesinleşen ihale kararının 27.12.2017 tarihinde bütün isteklilere bildirildiği, bunun üzerine başvuru sahibi isteklinin 05.01.2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 08.01.2018 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 08.01.2018 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, başvuru sahibinin 18.01.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyete konu ihalenin 1’inci kısmı için bekleme süresine uyulmaksızın 09.01.2018 tarihinde Yenice Koca Petrol Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile sözleşme imzaladığı görülmüş olup, idarenin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak itirazen şikâyet başvurusu üzerine nihai karar verilmeden sözleşme imzalandığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu aykırılığın ihale üzerinde bırakılan istekli değişmediğinden esasa etkili bir aykırılık oluşturmayacağı ve Kanun’un 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ise bu durumun 54’üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.