KİK Kararı: 2018/UM.II-30

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/001
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 04.01.2018
Karar No : 2018/UM.II-30
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şevketoğulları İnşaat Gıda Hayvancılık Petrol Nakliyat Kömür Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ardahan İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/449629 İhale Kayıt Numaralı “2017-2018 Yılı Ardahan Kamu Hastaneleri Birliği Bağlı Tesisler Kömür Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ardahan İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 10.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017-2018 Yılı Ardahan Kamu Hastaneleri Birliği Bağlı Tesisler Kömür Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 06.12.2017 tarih ve 67049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3136 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) bendinde “İstekliler bağlı bulundukları Valilik İl Çevre ve Orman Müdürlüğünden İhale tarihi yılı içinde alınmış Türkiye sınırlarında kömür satabileceklerine dair kömür satış izin belgesi veya kömür satış izin belgesinin ihale tarihi yılı içinde devam ettigine dair yazının aslını veya noter onaylı suretini vermek zorundadır” düzenlemesinin, Aynı Şartname’nin 7.2.2’nci maddesinde “Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile "ibraz edilenin aynıdır" veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, şikâyete konu ihaleye katılan istekliler tarafından anılan maddelerde geçen belgelerin fotokopisi görülerek onaylanmış suretlerinin sunulduğu,

2. Teknik şartname düzenlemeleri incelendiğinde ihale kapsamında alınacak malın Ardahan Devlet Hastanesi için kalorifer kömürü, Göle Devlet Hastanesi için ithal portakal kömürü olduğu, kalorifer kömürüne ait Teknik Şartname’de kalori değerinin minimum 7.000 Kcal/kg (-200 tolerans) olacağının düzenlendiği, bu nedenle de aslında alınacak kömürün ithal kömür olduğu, Ardahan Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde nem oranının maksimum (orijinalde) %13,5, 5’inci maddesinde toplam kükürt oranının (kuru bazda) en çok %2,3 olacağının düzenlendiği,

Göle Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde kalori değerinin minimum 7.200 Kcal/kg, nem oranının maksimum (orijinalde ) %10, toplam kükürt oranının (kuru bazda) en çok %0,9 olacağının düzenlendiği,

Her iki Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde istenilen kömürlerin ithal kömür olduğu, Isınmadan Kaynaklı Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği’nin 22’nci maddesine göre ısınma amaçlı ithal taş ve linyit kömürünün özellik ve sınırlarının toplam kükürt (kuru bazda) en çok %0,9 (+1 tolerans); toplam nem (orijinalde) en çok %10 (+1 toleras) olarak belirlendiği, bu sebeple Ardahan Devlet Hastanesi için alınacak kömürün evsafının anılan yönetmelik hükümlerine açıkça aykırı olduğu, yönetmelikte belirlenen değerlerin üzerinde mal alımına sebebiyet verildiği, Ardahan İl Mahalli Çevre Kurulu’nun 26.12.2016 tarih ve 61 numaralı kararının da bu doğrultuda olduğu, idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevapta ilan aşamasında Teknik Şartname’ye ilişkin bir itiraz olmadığı, Teknik Şartname’nin anılan Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde yer alan tablo 12’ye uygun olarak düzenlendiğinin belirtildiği, ancak idarenin kararında geçen tabloda ithal değil yerli kömüre ilişkin sınır değerlerin gösterildiği bu konuya ilan aşamasında herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmamasının mevzuata aykırı bir ihale yapılacağı anlamına gelmediği, bu şekildeki Teknik Şartname’ye göre bir alım yapılmasının açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihalenin Ardahan İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’ne ait “2017-2018 Yılı Ardahan Kamu Hastaneleri Birliği Bağlı Tesisler Kömür Alımı İhalesi” olduğu, 15 doküman satın alınan ihaleye 8 isteklinin katıldığı, 16.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Şevketoğulları İnşaat Gıda Hayvancılık Petrol Nakliyat Kömür Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsiken herhangi bir belge sunulmadığı gerekçesiyle, diğer isteklilerin de çeşitli gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin birinci ve ikinci kısmının tek geçerli teklif sahibi olarak belirlenen Ahmet Şahin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde idareye ve Kuruma başvuru yolunun ne şekilde kullanılacağı hüküm altına alınmıştır. Söz konusu düzenlemede şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için üç şart öngörülmüştür. Birincisi, idarenin yapmış olduğu işlem veya eylemlerin hukuka aykırı olması, ikincisi hukuka aykırı iş veya eylemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğrayan veyahut uğraması muhtemel olan kişinin varlığı, üçüncüsü ise bu kişinin ihale sürecinde aday istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olmasıdır. Bu üç şartın birlikte sağlanmasıyla yapılan başvurular şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliği taşıyabilmektedir. Dolayısıyla bu üç şarttan birinin varlığının olmaması yapılan başvuruyu şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinden çıkarmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde de ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğrayan veya zarara uğraması muhtemel olan istekli, istekli olabilecek veya adayların başvuru ehliyetini haiz olacağı, başka bir ifadeyle şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunacak kişilerin hukuken korunması gereken bir hakkının bulunması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre şikayet başvurusunda bulunacak kişinin idarenin hukuka aykırı iş veya eylemleri nedeniyle hak kaybına veya zarara uğraması veyahut uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Aksi takdirde başvuru sahibinin başvuru ehliyetine sahip olduğundan bahsedilemez. Diğer taraftan şikâyet başvurusunda bulunacak kişinin hukuken korunması gereken bir hakkının veya zarara uğrama ihtimalinin olmaması durumunda yapılan başvuru neticesinde ise, ihale sürecinin uzaması suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi hükmü uyarınca ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin ihlaline de sebebiyet vereceği bilinmektedir.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsiken herhangi bir belge sunulmadığı tespit edilmiştir.

16.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsiken herhangi bir belge sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesi kapsamında istenilen belgelerin fotokopisi görülerek onaylanmış suretlerinin sunulduğu yönündeki iddianın ise kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik değil, ihaleye katılan diğer tüm isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik olduğu, dolayısıyla kendisi geçerli bir teklife sahip değilken, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik herhangi bir itirazda bulunmayıp, diğer tüm isteklilerin teklifine yönelik bir şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Şikâyet başvurusu neticesinde şikâyet edilen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılsa dahi, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli konumunda olamayacağı, bu nedenle başvuru sahibinin korunması gereken bir hakkının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna varılmış, açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiaları uygun bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanın görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 23’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında “Ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilmez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır. İdarece, her sayfası onaylanmış doküman yerine, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde “compact disc (CD)” ortamına aktarılmış doküman satılabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 7’inci maddesinde idareye şikâyet başvuru süresinin idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı, 15’inci maddesinde, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığının inceleneceği 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibinin özet olarak Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin Isınmadan Kaynaklı Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği’ne aykırı olduğu ve ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddianın ihale dokümanına yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, ihale işlem dosyası içerisindeki belgelerden ihale dokümanının başvuru sahibi tarafından 16.09.2017 tarihinde EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği, dolayısıyla yukarıda aktarılan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükmü uyarınca başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 16.09.2017 tarihi itibarıyla satın alınmış sayıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu iddianın ihale dokümanına yönelik olduğu değerlendirildiğinden aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin dokümanın satın alındığı 16.09.2017 olduğu, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiaları için bu tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu iddialarına süreyi geçirdikten ve ihale yapılarak kesinleşen ihale kararının isteklilere bildirilmesinden sonra 24.11.2017 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikâyet başvurusunda yer verdiği anlaşılmış olup itirazen şikâyet başvurusunun Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca birinci iddia kapsamında açıklandığı üzere geçerli bir teklife sahip olmayıp bu hususa ilişkin herhangi bir başvuruda da bulunması sebebiyle bir hak ve menfaat ihlali bulunmadığından söz konusu iddianın ehliyet yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.