KİK Kararı: 2018/UM.II-292

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/004
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 24.01.2018
Karar No : 2018/UM.II-292
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Demirbaş Medikal A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Şevket BAYSAL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/331937 İhale Kayıt Numaralı “178 Grup 192 Kalem Göz-Kbb-Acil Ve Dahili Branşlar Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 08.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “178 Grup 192 Kalem Göz-Kbb-Acil ve Dahili Branşlar Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Demirbaş Medikal A.Ş. nin 22.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.12.2017 tarih ve 70895 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3323 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Başvuruya konu ihalede sterilizasyon rulosunun Teknik Şartname’ye uygun olmadığı gerekçesiyle idare tarafından somut gerekçe gösterilmeksizin tekliflerinin reddedildiği, numune olarak idareye teslim edilen ürünlerin Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan ‘Vakum sistemli oktavlarda bariyer dayanımı en üst seviyede olmalı, bunun yanı sıra paket kolay açılabilmeli ve açarken parkitül bırakmamalı, bu sayede paket açılması esnasında tozlanmadan doğabilecek kontimasyonu minimuma indirmelidir.’ şeklindeki ibareye uygun olmadığı gerekçe gösterilerek reddedildiği, Teknik Şartname incelendiğinde sterilizasyon rulosu ürünü ile ilgili belirlenmiş olan 21 adet şartın 20 tanesinin somut laboratuar şartlarında bilimsel yöntemlerle ölçülebilecek, kontrol edilebilecek ve denetlenebilecek şekilde düzenlendiği, ancak 4’üncü maddenin soyut, yoruma açık ve sübjektif değerlendirmeye uygun tabirler içerdiğinin görüleceği, dolayısıyla bu maddeye dayanılarak ihalede en ekonomik teklifi sunan firmalarının ve en ekonomik ikinci teklifi sunan firmanın devre dışı bırakılmasının rekabet oluşmasını engellediği ve kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun olmadığı, idarece gönderilen red yazısında numunelerin Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesine hangi yönden uyum sağlamadığının açıkça bildirilmediği, idareye numune olarak teslim edilen sterilizasyon rulosunun Teknik Şartnameye ve TS EN 868-5 ve ISO 13485 ve ISO 9001 standartlarına uygun şekilde üretildiği, idare tarafından şartnameye uygun olmayan yöntemler ile yapılan muayenenin ve tesis edilen red işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğu, ayrıca idare tarafından genel geçer bir ifade ile numunelerin Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesine uygun olmadığı iddiasının gerekçelendirilmediği, idarenin gerekçe göstermeksizin ve Teknik Şartname’nin ‘yorumlamaya açık’ tek maddesine dayanarak tesis ettiği işlemin haksız olduğu, idarenin en ekonomik teklifi veren firmalarını ve en ekonomik ikinci teklifi veren firmayı eleyerek rekabet hükümlerine aykırı davrandığı, sonuç olarak muayene kabul komisyonunun ihale mevzuatına ve Teknik Şartname’ye uygun olmayan bir değerlendirme yaparak şikâyete konu işlemi tesis ettiği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde “İhale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları”nın istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği ve aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde ise ihale komisyonunun isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını değerlendireceği hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1)Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

(3) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. …” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 178 GRUP 192 KALEM GÖZ-KBB-ACİL VE DAHİLİ BRANŞLAR SARF MALZEME ALIMI

b) Varsa kodu: -

c) Miktarı ve türü:

192 KALEM-MAL ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer:

Bursa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine bağlı;

1. Sağlık Bilimleri Üniversitesi Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi,
2. Ali Osman Sönmez Onkoloji Hastanesi
3. Dr. Ayten Bozkaya Spastik Çocuklar Hastanesi
   4)Gemlik Muammer Ağım Devlet Hastanesi
4. İnegöl Devlet Hastanesi
   6)Orhangazi Devlet Hastanesi
5. Yenişehir Devlet Hastanesi
6. Dörtçelik Çocuk Hastalıkları Hastanesi
7. Çekirge Devlet Hastanesi,
   10)Bursa Devlet Hastanesi
8. Mustafakemalpaşa Devlet Hastanesi
9. Karacabey Devlet Hastanesi
10. Türkan Akyol Göğüs Hastalıkları Hastanesi
11. Mudanya Devlet Hastanesi
12. İznik Devlet Hastanesi
13. Orhaneli Devlet Hastanesi
    17)İlker Çelikcan Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi
    18)Nilüfer ADSM
    19)Bursa ADSH
    20)İnegöl ADSM
    21)Duaçınarı ADSM
14. Gürsu Cüneyt Yıldız Devlet Hastanesi ile bu hastanelere bağlı poliklinik, servis ve ek hizmet binaları ile yeni açılacak sağlık tesisleridir.

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’inci maddesinde “…7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

…

7.5.6.

1-Numune; İstekliler, teklif ettikleri malzemelere ait numuneleri ücretsiz olarak tutanakla birlikte komisyona teslim edeceklerdir. Numune verilmeyen kalemler değerlendirme dışı bırakılacaktır. İhale komisyonu, gerek görüldüğü takdirde ek numune isteyebilir. Komisyon gerek gördüğü takdirde ücreti ilgili firma tarafından karşılanmak üzere yetkili laboratuvarlarda analiz yaptırabilir. Teklif verilen kaleme ait numunenin üzerinde firma kaşesi ve ihale liste sıra numarası yazılacaktır.

2- İstekliler, İhale Komisyonunun gerek görmesi halinde teklif edilecek ürüne/ürünlere ait tıbbi ve teknik özellikleri gösterir broşür, katalog, CD, Kullanım kılavuzu vb. tanıtım belgelerinden herhangi birini talep tarihinden itibaren 3 iş günü içerisinde vereceklerdir. Teklif edilen ürünlere ait belgeler üzerinde firma kaşesi ve ihale liste sıra numarası belirtilecektir.
3- T.C İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına (TİTUBB) kayıtlı olması gerekmektedir. İhaleye katılan istekliler teklifleri ekinde teklif ettiği ürünün TİTUBB sistemine kayıtlı ve ''SAĞLIK BAKANLIĞI TARAFINDAN ONAYLIDIR.'' ibareli çıktısını her kalem için ayrı ayrı sunacaklardır. İstekliler teklif edilen ürünlerin üretici ithalatçı firması olmaması durumunda bayisi olduğunu gösterir TİTUBB na kayıtlı firma/bayi tanımlayıcı barkod numaralarını sunmak zorundadır. İstekliler teklif ettikleri ürünlerin onaylanmış ürün barkod numarasını teklif birim mektubunda belirteceklerdir. TITUBB çıktıları üzerine ilgili kalem sıra nosu yazılacaktır.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

7.6.1. Bu madde boş bırakılmıştır...” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 178 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

Bu ihale 178 Kısımdır. İstekliler herhangi bir kısmın tamamına olmak kaydıyla kısmi teklif verebileceklerdir. İstekliler bu ihalenin tamamına da teklif verebileceklerdir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 167’nci kısmına ait “Sterilizasyon rulosu” başlıklı 4’üncü maddesinde “Vakum sistemli oktavlarda bariyer dayanımı en üst seviyede olmalı, bunun yanı sıra paket kolay açılabilmeli ve açarken parkitül bırakmamalı, bu sayede paket açılması esnasında tozlanmadan doğabilecek kontimasyonu minimuma indirmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hüküm ve açıklamaları gereği ihalelerde, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğunun, idareler tarafından, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi yoluyla yapılabileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesinin gerektiği ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmıştır.

Yine aktarılan düzenlemelerden İdari Şartname’de isteklilerce teklif edilen ürüne ait numunelerin tutanakla teslim edileceği ve numune getirmeyen isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınmayacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 08.09.2017 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “178 Grup 192 Kalem Göz-KBB-Acil ve Dahili Branşlar Sarf Malzeme” alımı işi olduğu, 10.11.2017 tarihinde alınan kesinleşen ihale komisyonu kararına göre bahse konu ihalenin 167’nci kısmına 3 istekli tarafından teklif verildiği, ihaleye katılan isteklilerce teklif mektuplarıyla birlikte sunulan numunelerin incelenmesi sonucunda başvuru sahibi Demirbaş Medikal A.Ş. ile Medimed Medikal Teks. Malz. Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin 167’nci kısmında Karmed Tıbbi cihaz Ürün. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından Demirbaş Medikal A.Ş.nin itirazen şikayet dilekçesinde belirttiği Teknik Şartnamenin 4’üncü maddesinin soyut, yoruma açık ve sübjektif değerlendirmeye uygun tabirler içerdiğinin görüleceği iddiasına yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 29’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, isteklilerin tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebileceği belirtilmiştir. Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 55’inci maddesinde de, ihale dokümanına ilişkin olarak en geç ihale tarihinin üç iş günü öncesinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır. Bahse konu ihalede ise anılan istekli tarafından ihale dokümanına yönelik herhangi bir şikâyet başvurusunun olmadığı ve ihale dokümanında yer alan Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin bu haliyle kesinleştiği, değerlendirmenin dokümanın mevcut haline göre yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde ise başvuru sahibi Demirbaş Medikal A.Ş tarafından şikâyete konu ihalenin 167’nci kısmı için teklif edilen ürüne ilişkin olarak numune, katalog ve belgelerin sunulduğu ve İdarece yapılan numune değerlendirmesi neticesinde anılan isteklinin teklif etmiş olduğu ürüne ait numunenin Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesindeki “Vakum sistemli oktavlarda bariyer dayanımı en üst seviyede olmalı, bunun yanı sıra paket kolay açılabilmeli ve açarken parkitül bırakmamalı, bu sayede paket açılması esnasında tozlanmadan doğabilecek kontimasyonu minimuma indirmelidir.” şartını karşılamadığı tespiti yapılarak teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin “numune inceleme raporu”nun düzenlendiği, söz konusu raporun ihale komisyonunun bir uzman üyesi tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, istekliler tarafından sunulan numunelerin Teknik Şartname’de düzenlenen kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususlarının konunun uzmanı ihale komisyonunun bir uzman üyesi tarafından incelenerek gerçekleştirildiği, inceleme raporundaki gerekçenin aynı şekilde ihale komisyonu kararında yer verildiği ve ihale komisyonunca işlem tesis edildiği, numune değerlendirmesine ilişkin düzenlenen raporların içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirmesi işlemlerinde yetki ve sorumluluğun ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olduğu, belgeler üzerinden yapılan itirazen şikâyet incelemesinde numune değerlendirmesi sonucunda yapılan tespitlerin doğruluğunun denetlenmesinin mümkün olmadığı, ayrıca ürünün teslimi, muayene ve kabulü aşamasında da Teknik Şartname kriterlerini sağlayıp sağlamadığının idarece inceleneceği hususları göz önünde bulundurulduğunda numune değerlendirme sonucu teklifi uygun bulunmayan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin itirazen şikâyete konu 167’nci kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 7.415,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 11.123,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 3.708,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1)Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.