KİK Kararı: 2018/UM.II-1984

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/065
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 28.11.2018
Karar No : 2018/UM.II-1984
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Labotest Diagnostik Sistemler A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Oğuz AKMAN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü Dursun Odabaş Tıp Merkezi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/35492 İhale Kayıt Numaralı “Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Biyokimya, Patoloji ve Tıbbi Mikrobiyoloji Laboratuvarlarının İhtiyacı Olan 66 Kalem Sarf Malzeme ve Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü Dursun Odabaş Tıp Merkezi tarafından 20.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Biyokimya, Patoloji ve Tıbbi Mikrobiyoloji Laboratuvarlarının İhtiyacı Olan 66 Kalem Sarf Malzeme ve Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Labotest Diagnostik Sistemler A.Ş.nin 17.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.04.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibinin idare kararının iptali istemiyle Van 1. İdare Mahkemesine açtığı iptal davası sonucunda, mahkemece zorunlu idari başvuru yolu olan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmaksızın dava açıldığı gerekçesiyle dava dilekçesinin Kuruma tevdiine karar verilmiş, mahkemece gönderilen dava dilekçesi 08.10.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1558 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece gönderilen kesinleşen ihale kararında tekliflerinin 4734 sayılı Kanun'un 11'inci maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği, idareye yaptıkları şikayet başvurusu üzerine idarenin şikayete verdiği cevapta ise Kamu İhale Kurulu’nun 01.03.2017 tarihli ve 2017/UH.I-704 sayılı kararı uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, Kamu İhale Kurulu’nun 2017/UH.I-704 sayılı kararında sözü edilen Derviş Dal’ın 21.02.2017 tarihinde şirket yöneticiliğinden ayrıldığı, aynı şekilde şirket yöneticisi ve ortağı Ömer Tuğrul Dal’ın 21.02.2017 tarihinde şirket hisselerini Mehmet Dal’a devrettiği ve şirketten ayrıldığı, bu durumun 23.03.2017 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlandığı, idare tarafından mevcut yönetim kurulu üyeleri ve ortaklık durumu tespit edilmeden eksik ve kusurlu inceleme sonucunda hak kaybına uğratıldıkları, şirketlerinin ayrı bir tüzel kişiliğe haiz olduğu, mevcut ortaklık ve yönetim durumuna göre karar verilmesi gerektiği, ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde sözü edilen bildirimlerle ilgili usul ve esaslara ilişkin Bakanlar Kurulunca yapılmış bir düzenleme olmamasına rağmen ihale dışı bırakılmalarının ve idarenin hangi bildirimi dayanak yaptığını belirtmemesinin ihale mevzuatına aykırı olduğu, hem şirketleri hem de şirket ortakları ve yöneticileri hakkında açılmış bir dava veya yürütülen bir soruşturma bulunmadığı, idarece tesis edilen işlemin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz…” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan incelemede ihale konusu işin “Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Biyokimya, Patoloji ve Tıbbi Mikrobiyoloji Laboratuvarlarının İhtiyacı Olan 66 Kalem Sarf Malzemesi Alımı” olduğu, ihalenin kısmî teklife açık olarak 66 kısımda gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.

İhale komisyonunca tekliflerin alınmasından sonra ihalenin 1’inci kısmına teklif veren Labotest Diagnostik Sistemleri A.Ş. firması ile ilgili olarak idarece Van Valiliği Olağanüstü Hal Büro Amirliğine gönderilen 21.03.2017 tarih ve E.4530 sayılı yazı ile anılan istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi hükmü ve Kamu İhale Kurulu’nun 2017/UH.I-704 sayılı kararı çerçevesinde gerekli incelemenin yapılarak idarelerine bildirilmesinin istenildiği,

Van Valiliği Olağanüstü Hal Büro Amirliğinden söz konusu araştırma istemine ilişkin olarak bir cevap gönderilmediği, bunun üzerine de 05.04.2017 tarihli ihale komisyonu kararında anılan isteklinin 22.11.2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 30’uncu maddesi ile 04.01.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendi kapsamında ihale dışı bırakılmasına karar verildiği, ancak söz konusu ihale komisyon kararında isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak gösterilen madde hükmüne dayanılarak Emniyet Genel Müdürlüğü ve Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığından alınmış herhangi bir bildirimden bahsedilmediği görülmüştür.

İdarece Van Valiliği Olağanüstü Hal Büro Amirliğine yazılan 21.03.2017 tarih ve E.4530 sayılı yazıda, şirketin mevcut ortakları ile yönetimindeki kişilerle ilgili bir araştırma talebinde bulunulmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine yönelik olarak idareye yaptığı şikayet başvurusu üzerine idarenin şikayete verdiği cevapta ise teklifin Kamu İhale Kurulu’nun 2017/UH.I-704 sayılı kararı doğrultusunda değerlendirme dışı bırakıldığı ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin şikayetin reddi işlemine karşı Van 1. İdare Mahkemesinde açtığı davada Kamu İhale Kurulu’nun 2017/UH.I-704 sayılı kararında sözü edilen Derviş Dal’ın 21.02.2017 tarihinde şirket yöneticiliğinden ayrıldığı, aynı şekilde şirket yöneticisi ve ortağı Ömer Tuğrul Dal’ın 21.02.2017 tarihinde şirket yöneticiliğinden ayrıldığı, şirket hisselerini Mehmet Dal’ın devraldığı, bu durumun 23.03.2017 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlandığı, idare tarafından mevcut yönetim kurulu üyeleri ve ortaklık durumu tespit edilmeden eksik ve kusurlu inceleme sonucunda hak kaybına uğradıkları, şirketlerinin ayrı bir tüzel kişiliğe haiz olduğu, mevcut ortaklık ve yönetim durumuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ileri sürülmüştür.

Kamu İhale Kurulu’nun 01.03.2017 tarihli ve 2017/UH.I-704 sayılı kararında; ihaleyi gerçekleştiren Gaziantep Halk Sağlığı Müdürlüğünce Labotest Diagnostik Sistemleri A.Ş.nin yönetim kurulu başkanı Derviş Dal ile yönetim kurulu başkan yardımcısı ve şirket ortağı Ömer Tuğrul Dal hakkında Gaziantep Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan araştırma sonucuna göre FETÖ/PDY müzahir derneğe üye oldukları, bu nedenle ihaleye teklif veren Labotest Diagnostik Sistemleri A.Ş.nin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi uyarınca terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Milli İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihale dışı bırakılacağı yönündeki düzenlemeden hareketle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık olmadığı gerekçesiyle idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Labotest Diagnostik Sistemleri A.Ş.nin ihale tarihi (20.03.2017) itibariyle şirket ortaklık yapısı ve yönetim durumunun belirlenmesi amacıyla “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada; 23 Mart 2017 tarihli ve 9290 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde Adana 5. Noterliğinin 07.03.2017 tarihli ve 2939 yevmiye numarası ile tasdikli 21.02.2017 tarihli Yönetim ve Denetim Kurulu Seçimini İçeren Olağan Genel Kurul Toplantı Tutanağı’nın, Adana 5. Noterliğinin 07.03.2017 tarihli ve 2940 yevmiye numarası ile tasdikli 21.02.2017 tarihli Hisse Devri Kararı’nın ve Adana 5. Noterliğinin 07.03.2017 tarihli ve 2942 yevmiye numarası ile tasdikli Temsil Kararı’nın 13.03.2017 tarihinde Adana Ticaret Sicil Müdürlüğünce tescil edildiği bilgisinin yer aldığı,

Söz konusu karar ve tutanaklara göre şirket ortaklarından Ömer Tuğrul Dal’ın şirket hisselerinin tamamını 20.02.2017 tarihinde Mehmet Dal’a devrettiği, 21.02.2017 tarihinde ise Devriş Dal’ın yönetim kurulu başkanlığı görevine son verilerek Mehmet Dal’ın yönetim kurulu başkanı olarak belirlenmesine karar verildiği, 21.02.2017 tarihli kararda ayrıca Ömer Tuğrul Dal’ın yönetim kurulu başkan yardımcılığı görevinin de sona erdiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen hususlara ilişkin olarak yapılan ilanların bildirici etkiyi haiz olduğu dikkate alındığında, Devriş Dal ve Ömer Tuğrul Dal’ın şirketteki ortaklıklarının veya temsil görevlerinin 21.02.2017 tarihi itibariyle sona erdiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, anılan isteklinin teklif dosyasında sunduğu 16.03.2018 tarihli vekâletname ile 14.03.2018 tarihli imza sirkülerinden de şirketi temsilen yönetim kurulu başkanının Mehmet Dal, yönetim kurulu başkan yardımcısının ise Remzi Dal olduğu, ayrıca şirket ortaklarını ve yönetimindeki görevlileri gösterir diğer belgelerin de sunulduğu anlaşılmaktadır.

Gerek teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler gerekse Ticaret Sicil Gazetesi kayıtlarından; ihale tarihi itibariyle şirket hissedarlarının Gazi Kimya San. Tic. A.Ş., Mehmet Dal ve Hatice İlayda Dal olduğu; yönetim kurulu başkanının Mehmet Dal, yönetim kurulu başkan yardımcısının Remzi Dal, yönetim kurulu üyelerinin ise Hatice İlayda Dal ile Hüseyin Alp Yarpuz olduğu anlaşılmıştır.

İhaleyi yapan idarece anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakma gerekçesi olan Kamu İhale Kurulu’nun 01.03.2017 tarihli ve 2017/UH.I-704 sayılı kararına konu ihalenin gerçekleştiği 30.01.2017 tarihindeki şirket ortağı Ömer Tuğrul Dal ile yönetim kurulu başkanı Devriş Dal hakkında Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca yapılan bildirim esas alınmakla birlikte mevcut durumda ihale tarihi itibariyle anılan şahısların ihale tarihi itibariyle şirkette herhangi bir hisselerinin veya temsil görevlerinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

İhaleyi yapan idarenin başvuru sahibi istekli hakkında Van Valiliği Olağanüstü Hal Büro Amirliğine yazı yazdığı, ancak bu konuya ilişkin idareye herhangi bir cevap gönderilmediği, bu durumda ihaleyi yapan idarenin başvuru sahibi istekliye ilişkin ilgili kurumlar ile yazışma yaparak karar verme iradesini ortaya koyduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarece 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında somut olaydaki durum göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibi istekli, başvuru sahibi isteklinin mevcut ortakları ile yönetimindeki görevliler hakkında gerekli yazışmalar yapılarak karar alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu çerçevede, idarece Labotest Diagnostik Sis. A.Ş. ile şirketin mevcut ortakları ve yönetimindeki görevlileri hakkında 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olup olmadığına ilişkin gerekli yazışmaların yapılması ve gönderilecek cevabi yazılardan hareketle ihaleyi yapan idarece bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Öte yandan; başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 8.562,00 TL başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığı; ancak başvuru sahibinin teklif verdiği 1’inci kısma ait yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 4.280,00 TL olduğu anlaşılmış olup, fazla ödendiği tespit edilen 4.282,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece Labotest Diagnostik Sis. A.Ş. ile şirketin mevcut ortakları ve yönetimindeki görevlileri hakkında 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında gerekli yazışmaların yapılarak gönderilecek cevabi yazılardan hareketle bir değerlendirme yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.