KİK Kararı: 2018/UM.II-1907

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/061
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 01.11.2018
Karar No : 2018/UM.II-1907
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Sinan BARUT,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Bolu Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2011/131618 İhale Kayıt Numaralı “Kalorifer Yakıtı (Fuel Oil
4 ) Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Bolu Bölge Müdürlüğü tarafından 23.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kalorifer Yakıtı (Fuel Oil
4 ) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yasemin Petrol Ürünleri Paz. İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.01.2013 tarih ve 1577 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 04.10.2018 tarihli ve 2018/MK-350 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/291-02 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Resmi Gazete’de yayımlanmış yasaklılıklarına ilişkin herhangi bir ilanın bulunmadığı, idarece geçici teminatlarının yasaya aykırı olarak gelir kaydedildiği, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesini gerektirecek bir işlem bulunmadığı, Bolu Bölge Müdürlüğüne ilişkin yapılan bir ihalede iddia edilen eylemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (f) bendi kapsamında değerlendirilmesinin yasaya aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu (YURTKUR) Bolu Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2011/131618 İKN’li “Kalorifer Yakıtı (Fuel Oil
4 ) Alımı” ihalesine teklif veren bir başka firmanın itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 05.12.2011 tarih ve 2011/UM.II-4074 sayılı kararı ile, başvuru sahibi Yasemin Petrol Ürünleri Pazarlama İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yolunda düzeltici işlem belirlenmesi nedeniyle ihale dışı bırakılan başvuru sahibinin geçici teminatının iadesi istemiyle yaptığı 04.01.2012 tarihli başvurunun Kredi Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü’nün 23.01.2012 tarih ve 1129 sayılı işlemi ile reddedildiği, bu işlemin iptali istemiyle Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin E:2012/894 esasında açılan davada, adı geçen Mahkemenin 18.06.2012 tarihli ve K:2012/1023 sayılı kararıyla merciine tevdi kararı verilerek dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na gönderildiği, mahkeme kararı ve dilekçenin ulaştığı Kamu İhale Kurumu’nca, ortada idareye usulüne uygun olarak yapılmış bir şikâyet başvurusu bulunmadığından bahisle Mahkeme kararının bir örneği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işlem yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye gönderilerek, konu hakkında ayrıca başvuru sahibine de bilgi verildiği, idare kayıtlarına 26.12.2012 tarihinde alındığı anlaşılan söz konusu Kamu İhale Kurumu yazısı ve ekindeki mahkeme kararı üzerine idarece 31.12.2012 tarihinde karar alındığı ve bu kararın aynı tarihli üst yazı ekinde başvuru sahibine bildirildiği, başvuru sahibinin, bu defa, 14.01.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bunun üzerine Kamu İhale Kurulu’nca 24.01.2013 tarihli ve 2013/UM.IV-517 sayılı karar alınarak başvurunun süre ve şekil yönünden reddine karar verildiği,

Yasemin Petrol Ürünleri Pazarlama İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından 24.01.2013 tarih ve 2013/UM.IV-517 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 05.03.2014 tarihli ve E:2013/940, K:2014/303 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine temyiz yoluna başvurulduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin “davanın reddi” kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline ve dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan bozma kararının Kuruma bildirilmesi üzerine kararın uygulanması amacıyla 19.12.2017 tarih ve 2017/MK-491 sayılı Kurul kararı alınarak,“1- Kamu İhale Kurulu’nun 24.01.2013 tarihli ve 2013/UM.IV-517 sayılı kararının iptaline,

2- Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruya ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun süresi içinde yapıldığının kabulüne, şekil eksikliklerinin tamamlatılmasını teminen başvuru sahibine yazılı bildirimde bulunularak, söz konusu eksikliklerin tamamlanması için bildirim tarihinden itibaren 10 gün süre verilmesine,” karar verilmiştir.

Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce verilen bozma kararı ve Kamu İhale Kurulu’nun 19.12.2017 tarih ve 2017/MK-491 sayılı kararı üzerine, baro pulu yapıştırılmış vekâletname ve başvuru bedeli eksikliklerinin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için eksiklikler “www.ihale.gov.tr” internet sayfasında 19.12.2017 tarihinde ilân edilmiş, ayrıca başvuru sahibi vekilinin dosyadaki adres ve faks numarasına da 20.12.2017 tarih ve 31930 sayılı yazı yazılarak iadeli taahhütlü posta ve faks yoluyla bildirim yapılmış olup, mevzuatta öngörülen süre içerisinde, bahse konu eksikliklerin giderilmediği anlaşılmıştır. Söz konusu eksiklikler giderilmediğinden 11.01.2018 tarih ve 2018/UM.IV-93 sayılı Kurul kararı ile başvurunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 11.01.2018 tarih ve 2018/UM.IV-93 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 15. İdare Mahkemesinin 06.09.2018 tarihli E: 2018/938 K: 2018/1564 sayılı kararı ile Kurul kararının iptaline karar verildiği, mahkeme kararı üzerine ise 04.10.2018 tarih ve 2018/MK-350 sayılı Kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 11.01.2018 tarihli ve 2018/UM.IV-93 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, baro pulunu içeren vekâletname ve başvuru bedeli eksikliklerinin başvuru sahibi vekili tarafından 11.01.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazı ekinde tamamlandığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede anılan mahkeme kararı doğrultusunda başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesi aşağıdaki gibidir.

a) Başvuru sahibinin “Resmi Gazete’de yayımlanmış yasaklılıklarına ilişkin herhangi bir ilanın bulunmadığı, idarece geçici teminatlarının yasaya aykırı olarak gelir kaydedildiği, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesini gerektirecek bir işlem bulunmadığı” iddialarına ilişkin olarak yapılan incelemede,

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin Tema Petrol Tic.Ltd.Şti.in 27.10.2011 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 05.12.2011 tarih ve 2011/UM.II-4074 sayılı Kurul kararı ile “…Bu itibarla, anılan Kanunun 10 uncu maddesinin (f) fıkrası yer alan düzenleme idarelerin, iş veya meslek ahlakına aykırı hareketlerde bulunan kişilere karşı korunması amacına haiz olduğundan, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) fıkrasına aykırı hareketin Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Zonguldak Bölge Müdürlüğüne gerçekleştirilen bir iş kapsamında tespit edilmiş olsa dahi, Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunun taşra ve merkez teşkilatıyla bir bütün olduğu göz önüne alındığında, söz konusu firmanın Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Yurtkur Bolu Bölge Müdürlüğü’nün ihalelerine de idarece iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu tespitinin yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl süreyle katılamayacağı anlaşılmaktadır.” gerekçeleriyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Kurul kararı üzerine 23.12.2011 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, kararda Yasemin Pet. Ürün. Paz. İnş. Tur. San. ve Ticaret Ltd. Şti.nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Tema Petrol Tic.Ltd.Şti. üzerinde bırakıldığı,

Ayrıca Yasemin Pet. Ürün. Paz. İnş. Tur. San. ve Ticaret Ltd. Şti.nin teklifinin “idarece iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu tespitinin yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl süreyle katılamayacağı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması üzerine, idarece geçici teminatının gelir kaydedilmesine de karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idarece ispat edilen isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı belirtilmiştir. Ayrıca Tebliğ’in yukarıda aktarılan açıklamalarında da, Kanun’un 10’uncu maddesinin (f) bendi kapsamındaki fiillerin Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, Kanun’un 10’uncu maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü çerçevesinde, Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenen teklif mektubuna ilişkin standart formun 2’nci maddesinde “İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” düzenlemesine yer verilmiştir. Dolayısıyla ihaleye katılan isteklilerin anılan standart formda belirtildiği şekilde taahhütte bulunmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Standart formdaki düzenlemede Kanun’un 10’uncu maddesinin (f) bendine yer verilmediği dikkate alındığında Kanun’un 10’uncu maddesinin (f) bendine ilişkin bir aykırılığın tespiti halinde 10’uncu maddenin altıncı fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceği ve geçici teminatın gelir kaydedilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Kaldı ki, 10’uncu maddenin (f) bendinde yer hususun taahhütname sunulacak nitelikte bir husus olmadığı anlaşılmaktadır. Anılan gerekçelerden dolayı idarece Yasemin Pet. Ürün. Paz. İnş. Tur. San. ve Ticaret Ltd. Şti.nin geçici teminatını gelir kaydetme işleminde mevzuata uygunluk bulunmadığı anlaşılmıştır.

b) Diğer taraftan başvuru sahibinin “Bolu Bölge Müdürlüğüne ilişkin yapılan bir ihalede iddia edilen eylemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10’uncu maddesinin (f) bendi kapsamında değerlendirilmesinin yasaya aykırı olduğu” iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme aşağıdaki gibidir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü,

“Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanunun 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir. Başvuru sahibinin anılan iddiasına yönelik başvurunun 05.12.2011 tarih ve 2011/UM.II-4074 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, anılan Kanun hükümleri çerçevesinde bu konuda Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu iddianın görev yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Yasemin Pet. Ürün. Paz. İnş. Tur. San. ve Ticaret Ltd. Şti.nin geçici teminatının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.