KİK Kararı: 2018/UM.II-1842

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/055
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 10.10.2018
Karar No : 2018/UM.II-1842
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Er-Med Sağlık Araç ve Gereçleri Tic. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Akif DUYGU,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aydın İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/107883 İhale Kayıt Numaralı “2017-2018 Yılları İl Düzeyinde Anestezi Sarf Malzemeleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aydın İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 18.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017-2018 Yılları İl Düzeyinde Anestezi Sarf Malzemeleri” ihalesine ilişkin olarak Er-Med Sağlık Araç ve Gereçleri Tic. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.06.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.06.2017 tarih ve 34324 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 29.08.2018 tarih ve 2018/MK-324 sayılı Kurul kararı üzerine yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1521-02 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalede 25, 26 ve 27’nci kısımlara teklif edilen Aspirasyon Torbası 1500 CC, Aspirasyon Torbası 2000 CC ve Aspirasyon Torbası 3000 CC adlı malzemelerin Aspirasyon Torbası Teknik Şartnamesi’nin 1 ve 6’ncı maddelerine uygun olmadığı, aynı şekilde 103’üncü kısma teklif ettikleri malzemenin Oral Airway Teknik Şartnamesi’nin 9’uncu maddesine, 104, 105, 106, 107 ve 108’inci kısımlara teklif edilen malzemenin Oral Airway Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak söz konusu kısımlara ilişkin teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de belirtilen tüm özellikleri sağladığı, bu kısımlara teklif edilen ürünlerin aynı idarenin farklı ihalelerinde ve farklı idarelerin aynı teknik şartnamelere sahip diğer ihalelerinde kabul edildiği, ihalenin ilgili kısımları üzerinde bırakılan isteklilerin teklif ettiği ürünlerin Teknik Şartname gerekliliklerini sağlamadığı, en düşük teklifin kendileri tarafından verildiği ve ihalenin kendileri üzerinde bırakılmamasının kamu zararına neden olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar San. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürünler Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde istenilen özelliği sağlamadığı halde idarece herhangi bir işlem tesis edilmezken, haksız bir şekilde teklif ettikleri ürünler hakkında uygunsuzluk kararı verildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 11.05.2017 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece 30.05.2017 tarihinde verilen cevap yazısında “Şikayet başvurunuz İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak düzenlenmediğinden değerlendirmeye alınmamıştır.” ifadelerine yer verdiği, söz konusu kararın başvuru sahibine 06.06.2017 tarihinde bildirildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 15.06.2017 tarihinde Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde 20.06.2017 tarihli ve 2017/UM.IV-1699 sayılı Kurul kararı ile başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği görülmüştür.

Söz konusu karara karşı başvuru sahibi tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından 17.11.2017 tarih ve E:2017/2003, K:2017/3601 sayılı kararında “… Bakılan uyuşmazlıkta, ihaleyi yapan idarenin 10 günlük süre içerisinde cevap vermediği, yukarıda alıntısı yapılan Anayasa’nın 40. Maddesi’nde belirlenen yükümlülüğe aykırı olarak, bu süre bittikten sonra itirazen şikayet süresi içerisinde davacıya cevap vermek ve cevap yazısında bildirimden sonra 10 günlük süre içerisinde itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceğini bildirmek suretiyle davacıyı yanılttığı, davacının da şikayetin reddine ilişkin işlemden itibaren süresi içerisinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu açıktır.

Bu durumda, davacının Kamu İhale Kurumu’na yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun süresi içerisinde olduğunun kabulü gerektiğinden, itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline,…” karar verildiği,

Bu karar üzerine alınan 04.01.2018 tarihli ve 2018/MK-1 sayılı Kurul kararı kararında “… Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 20.06.2017 tarihli ve 2017/UM.IV-1699 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine …” karar verildiği görülmüş olup, esasının incelenmesine geçilmiştir.

Söz konusu inceleme neticesinde Kurulca alınan 07.02.2018 tarihli ve 2018/UM.II-375 sayılı karar ile “…4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,…” karar verildiği, başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13.İdare Mahkemesinin 07.05.2018 tarihli ve E:2018/604, K:2018/944 sayılı kararında, “… Dava konusu işlemin ihalenin 25, 26, 27, 104, 105, 106, 107 ve 108’inci kısımlarına yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmı incelendiğinde, teknik şartnameye uygun olmadığı ileri sürülen ürünün incelemesinin teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği ve şartname kriterini sağlayıp sağlamadığının uzman kişi ya da kişilerce değerlendirilmesi gerektiği açık olup, başvuruya konu iddialar doğrultusunda ihalenin 25, 26 ve 27’nci kısımlara teklif edilen Aspirasyon Torbası 1500 CC, Aspirasyon Torbası 2000 CC ve Aspirasyon Torbası 3000 CC adlı malzemelerin Aspirasyon Torbası Teknik Şartnamesi’nin 1 ve 6 ’ncı maddelerinde yer alan şartları karşılayıp karşılamadığına, yine ihalenin 104, 105, 106, 107 ve 108'inci kısımlarına teklif edilen malzemenin Oral Airway Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde yer alan şartları karşılayıp karşılamadığına ilişkin davalı idarece yapılacak incelemenin, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması yönündeki yasal yetki ve sorumluluğun yerine getirilerek yapılması gerekmektedir.

Bu durumda, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen hususların özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili incelemeyi gerektirdiği, teklif edilen ürünlerin teknik şartnamede yer alan özelliklere sahip olup olmadığı hakkında karar verilebilmesi teminen davalı idarece ilgili kişi veya kurumlardan görüş alınarak itirazen şikâyet başvurusunun tereddüde mahal bırakmayacak şekilde değerlendirilmesi gerekirken sorumluluğun ihaleyi yapan idareye ait olduğundan bahisle itirazen şikâyet başvurusunu reddeden dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Nitekim benzer bir uyuşmazlıkta Danıştay 13. Dairesi'nin E:2017/785, K:2017/1854 sayılı kararı da bu yöndedir.

Dava konusu işlemin ihalenin 103. Kısmına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun şikâyet dilekçesinde yer almayan yeni bir iddia olması sebebiyle söz konusu iddianın şekil yönünden reddine ilişkin karar yönünden incelendiğinde, 4734 sayılı Kanun'un 56’ncı maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerekmektedir.

…

Bu durumda, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, ancak dava konusu Kurul kararında davacının söz konusu iddiasının esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine karar verildiğinden, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bu karar üzerine alınan 29.08.2018 tarihli ve 2018/MK-324 sayılı Kurul kararı kararında “…Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 07.02.2018 tarihli ve 2018/UM.II-375 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin ihalenin 25, 26, 27, 104, 105, 106, 107 ve 108’inci kısımlarına yönelik iddialarının esasının yeniden incelenmesine,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin ihalenin 103’üncü kısmına yönelik iddialarının esasının incelenmesine,…” karar verildiği görülmüş olup, yeniden esasının incelenmesine geçilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 2017-2018 Yılları İl Düzeyinde Anestezi Sarf Malzemeleri

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: 162 Kalem Anestezi Sarf Malzemesi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler: Aydın Devlet Hastanesi, Aydın Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi, Kuşadası Devlet Hastanesi, Söke Fehime Faik Kocagöz Devlet Hastanesi, Çine Devlet Hastanesi, Didim Devlet Hastanesi, Nazilli Devlet Hastanesi, Germencik Devlet Hastanesi ve Aydın Atatürk Devlet Hastanesi Tıbbi Sarf Depoları…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.3.3. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2008/36 sayılı genelgesinde de belirtildiği üzere T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına (TİTUBB) kayıtlı olması ve alımı yapılacak malzemelerin TİTUBB'da Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı olması şartı aranacaktır. Teklif veren firma teklifinde bu hususu belgeleyecektir.

Teklif edilen ürünlerin sağlık bakanlığı ulusal bilgi bankası barkod numaraları ile tedarikçiler ve bayilerin bayi onaylarının bulunması zorunludur. Bayi tanımlayıcı numaralarının ve ürünlerin UBB çıktılarının ihale dosyasında bulunması zorunludur.

İstekliler sözleşme esnasında ilgili sözleşme kalemlerine ait tekliflerini HÜAP üzerinde bulunan KİK İhale Yazılım Programında hazırlayarak CD ortamında sözleşme evraklarıyla birlikte teslim edeceklerdir.

Yerli malı teklif eden istekliler, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesini teklif dosyasında sunacaklardır. Yerli malı belgelerinin üzerinde teklif edilen ürüne ait ihale sıra numarası mutlaka belirtilecektir…

7.5.6. İstekliler teklif ettikleri malzemelere ait en az 2'şer adet numuneyi orijinal ambalajında Numune Teslim Tutanağı ile birlikte ihale saatinden önce idareye sunmak zorundadır. Numune Teslim Tutanağının bir kopyası ihale teklif zarfı ile birlikte sunulacaktır. Teklif edilen ürünlerin numuneleri üzerinde firma kaşesi ve ihale liste sıra numarası belirtilmek zorundadır...” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 162 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İsteklilerin teklifleri kalem bazında ayrı ayrı değerlendirilecektir. Teklif edilen her bir iş kalemi için ekte sunulan ihtiyaç listesinde yer alan iş kaleminden biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir. Kısmi teklif, ihale konusu mal kalemlerinin tamamı için geçerli olup istekli teklif mektubunun ekinde her bir kalemin sıra numarasını belirterek fiyat teklif mektubu verecektir. Ayrıca sunulan Yerli Malı Belgelerinin üzerinde hangi malzemeye ait olduğuna dair ihale sıra numarası belirtilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1.
1 ) İhale uhdesinde kalan firma ve Hastaneler arasında yapılan sözleşmeden doğan ve yükleniciye ödenmesi gereken doğmuş olan veya doğacak hak ve alacaklar hiçbir şekilde bir başkasına devir ve temlik edilemez.

2. İstekliler teklif ettiği kaleme ait UBB kayıt numaralarına birim fiyat teklif cetvellerinde belirtmelidir.

3. Faturalarda TITUBB barkod, etiket adı, seri ve lot numarası ile SUT kodu (geri ödeme listesinde bulunuyorsa) bulunmak zorundadır.

4. Malzeme listesindeki kalemlerin teknik şartnameleri dışındaki şartnameler hükümsüz olup, istekliler tarafından dikkate alınmayacaktır…” düzenlemesi,

İhale konusu işin 25, 26 ve 27’nci kısımlarına ait Aspirasyon Torbası Teknik Şartnamesi’nde “1. Disposable, esnek, plastik ve şeffaf olmalıdır.

2. 1500-2000 ve 3000 cc hacimli olmalıdır.

3. Torbalar valfsiz olmalı, torba dolduğunda akım kesilmelidir.

4. Torbada bakteri tutma özelliğine sahip filtre sistemi bulunmalıdır.

5. Torbalar dikişsiz ve tek parçalı olmalıdır.

6. Torbalar sıvı ile dolduğunda kaza ile düşürüldüğünde parçalanmaz, akıtmaz ve sızdırmaz olmalıdır.

7. Torba dolduktan sonra kapatmak için kapama tüpü olmalıdır.

8. Kendisine uyumlu canistere yerleştiğinde vakum uygulandığında canisterin şeklini almalıdır.

9. Tek kullanımlık ve poşette olmalıdır.

10. En az 2 yıl miatlı olmalıdır.

11. Teklif edilen malzeme Sağlık Bakanlığınca yayınlanıp yürürlükte bulunan tıbbi cihaz yönetmeliği hükümlerine uygun olmalı ve ürünün UBB kod numarası olmalıdır. UBB kapsamı dışında olan malzemenin; kapsam dışı olduğunu belgelendirilmelidir.” düzenlemesi,

İhale konusu işin 102, 103, 104, 105, 106, 107 ve 108’inci kısımlarına ait Oral Airway Teknik Şartnamesi’nde “1. Anatomik kıvrımı olmalıdır.

2. Nontoksik, kanamaya neden olmayacak sertlikteki tıbbi PVC den yapılmış olmalıdır.

3. Travma oluşturmayan yuvarlatılmış yumuşak kenarlara sahip olmalı, mukozaya zarar vermemelidir.

4. Aspirator kateteri geçişine uygun ısırma bloğu bulunmalıdır.

5. Renk kodu bulunmalıdır. Renkli kısım ısırılmaya dayanıklı olmalı ve çıkmamalıdır.

6. Ambalajı tekli, temiz paketlerde olmalıdır. Ambalajı yırtılmadan, tek seferde açılmalıdır.

7. Ürünün raf ömrü, teslim tarihinden itibaren en az iki (2) yıl olmalıdır.

8. Teklif edilen malzeme Sağlık Bakanlığınca yayınlanıp yürürlükte bulunan tıbbi cihaz yönetmeliği hükümlerine uygun olmalı ve ürünün UBB kod numarası bulunmalıdır. UBB kapsamı dışında olan malzemenin; kapsam dışı olduğunu belgelendirilmelidir.

9. Teklif edilen malzemenin, renk kodu ve numarasına uygun büyüklükte ve standartta olması gereklidir.

10. Ürün boy ve renk kodları uluslararası standartlara uygun olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, şikayete konu ihalede 162 kalem anestezi sarf malzemesinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihalenin kısmi teklife açık olduğu, itirazen şikayete konu 25, 26 ve 27’nci kısımlarında başvuru sahibinin teklif ettiği ürünlerin Teknik Şartname’nin 1 ve 6’ncı maddelerine, 104, 105, 106, 107 ve 108’inci kısımlarında da Teknik Şartname’nin 5’inci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin 25, 26 ve 27’nci kısımlarının Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar San. ve Tic. A.Ş. üzerinde, 103, 104, 105, 106, 107 ve 108’inci kısımlarının da Arun Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İdari ve Teknik Şartname’de numunelerin teslimi ve değerlendirmesine ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüş, istekliler tarafından teklif edilen malzemelerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi yoluyla yapılacağı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli, Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar San. ve Tic. A.Ş. ve Arun Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından ihalenin şikayete konu olan 25, 26, 27, 103, 104, 105, 106, 107 ve 108’inci kısımları için teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de istenen şartları karşıladığının teyit edilmesi amacıyla söz konusu malzemelere ait numunelerin sunulduğu, İdari Şartname’de yapılan düzenleme uyarınca numunelerin idareye teslim edildiği ve idare ile anılan istekliler arasında numune teslim tutanağı düzenlendiği görülmüştür.

İdarece, yapılan numune değerlendirmesi neticesinde başvuru sahibi isteklinin teklif etmiş olduğu malzemeler için numune değerlendirmesine ilişkin tutanakta 25, 26 ve 27’nci kısımlara ilişkin olarak “Teknik Şartnamenin 1. ve 6. Maddelerine uymadığından”, 103’üncü kısımda “Teknik Şartname’nin 9. Maddesine uymadığından”, 104, 105, 106, 107 ve 108’inci kısımlar için de “Teknik Şartnamenin 5. Maddesine uymadığından” ifadelerine yer verildiği görülmüş ve anılan malzemelerin, Aspirasyon Torbası Teknik Şartnamesi’nde yer alan “1. Disposable, esnek, plastik ve şeffaf olmalıdır… 6. Torbalar sıvı ile dolduğunda kaza ile düşürüldüğünde parçalanmaz, akıtmaz ve sızdırmaz olmalıdır…” düzenlemesiyle, Oral Airway Teknik Şartnamesi’nde yer alan “5. Renk kodu bulunmalıdır. Renkli kısım ısırılmaya dayanıklı olmalı ve çıkmamalıdır… 9. Teklif edilen malzemenin, renk kodu ve numarasına uygun büyüklükte ve standartta olması gereklidir…” düzenlemelerinde belirtilen şartları sağlamadığı yönünde değerlendirme yapıldığı anlaşılmıştır.

Ankara 13.İdare Mahkemesinin 07.05.2018 tarihli ve E:2018/604, K:2018/944 sayılı ihalenin ilgili kısımlarına ilişkin olarak sunulan ürünlerin incelemesinin teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği ve şartname kriterini sağlayıp sağlamadığının uzman kişi ya da kişilerce değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması yönündeki kararı üzerine söz konusu idareden 04.09.2018 tarihli ve 22610 sayılı Kurum yazısı ile “…Yukarıda bilgilerine yer verilen mahkeme kararının uygulanması adına ihalenin 25., 26., 27., 103., 104., 105., 106., 107. ve 108’inci kısımlarında numune sunan isteklilerin teklif dosyalarında sunmuş oldukları numunelerin ihale konusu işe uygun olup olmadığına yönelik teknik görüş alınması için numunelerin ayrı ayrı ve emniyetli bir şekilde idareniz tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (b) bendinde yer alan “Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur” hükmü gereğince en geç üç (3) iş günü içinde Kurumumuza gönderilmesi gerekmektedir. Şayet numunelerin tarafımıza gönderilmesini engelleyen bir durum oluşmuşsa numunelerin gönderilememe gerekçelerinin ayrıntısıyla izah edilmesi gerekmektedir…” ifadelerine yer verilerek numuneler talep edilmiştir.

İdare tarafından gönderilen 18.09.2018 tarihli ve 949 sayılı cevap yazısında “İlgi yazınızda 2017/107883 IKN’lu 2017 - 2018 Yılları İl Düzeyinde Anestezi Sarf Malzeme Alım ihalesi 25-26-27-103-104-105-106-107 ve 108.kalemlerine ait numuneler istenmektedir. İdari Şartnamenin 7.5.6. Maddesinde "İstekliler teklif ettikleri malzemelere ait en az 2'şer adet numuneyi orijinal ambalajında Numune Teslim Tutanağı ile birlikte ihale saatinden önce idareye sunmak zorundadır. Numune Teslim Tutanağının bir kopyası ihale teklif zarfı ile birlikte sunulacaktır. Teklif edilen ürünlerin numuneleri üzerinde firma kaşesi ve ihale liste sıra numarası belirtilmek zorundadır." yazmaktadır. Bu numunelerden birer tanesi ihaleden sonra işin uzmanlarınca, teknik şartnameye göre uygunlukları değerlendirilmekte, ihale uhdesinde kalan firmalara ait birer numune şahit numune olarak idaremizce ihale süresi boyunca saklanmaktadır. Süre sonunda talep eden firmalara iadesi yapılmaktadır. Diğer firmaların numuneleri yıl içerisinde iade edilmektedir. Sözleşmenin 10.2.1.Maddesinde işin başlangıç tarihi 01/07/2017 bitiş tarihi 30.06.2018 olarak belirtilmiştir. İhale süresi bittiği için elimizde mevcut numune bulunmamaktadır. Bu sebeple 13/09/2018 tarih ve 76576337 barkod numaralı yazımız ile ilgili firmalardan ihalede vermiş oldukları numunelerin birer örneği istenmiş olup, firmalardan temin edilen numuneler ekte koli içerisinde gönderilmiştir. Firmaların göndermiş olduğu numunelerin ihale sürecinin bitmiş olması sebebiyle elimizde şahit numune bulunmamasından dolayı ihale sürecinde sunulan numunelerle aynı olup olmadığı teyit edilememiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

İdarenin yukarıda aktarılan cevap yazısından başvuru sahibi ve diğer istekliler tarafından idarenin 13.09.2018 tarihli ve 76576337 barkod numaralı yazısına istinaden sunulan numunelerin, ihale sürecinde sunulan numunelerle aynı olup olmadığının teyidinin yapılamadığı, ihale sürecinde sunulan numuneler ile daha sonra sunulan numunelerin aynı oldukları konusunda şüphe olması nedeniyle sağlıklı bir inceleme yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmış olup, başvuruya konu ihaleye ilişkin Ankara 13. İdare Mahkemesi tarafından verilen 07.05.2018 tarihli ve E:2018/604, K:2018/944 sayılı kararın yerine getirilmesinin gelinen aşamada fiilen mümkün olmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, hem başvuru sahibinin iddiasının, hem de İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesine istinaden eşit muamele yönünden inceleme yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından ihalenin 25, 26, 27, 103, 104, 105, 106, 107 ve 108’inci kısımlarının iptali gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 25, 26, 27, 103, 104, 105, 106, 107 ve 108’inci kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 25, 26, 27, 103, 104, 105, 106, 107 ve 108’inci kısımlarının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.