KİK Kararı: 2018/UM.II-1795

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/054
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 04.10.2018
Karar No : 2018/UM.II-1795 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Türev İç ve Dış Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/35464 İhale Kayıt Numaralı “Mikrobiyoloji Abd İçin 30 Kalem (22 Kısım) Kit(Kit Karşılığı Cihaz Kullanıma Verilmesi) ve Sarf Malzeme” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 01.03.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mikrobiyoloji Abd İçin 30 Kalem (22 Kısım) Kit(Kit Karşılığı Cihaz Kullanıma Verilmesi) ve Sarf Malzeme” ihalesine ilişkin olarak Türev İç ve Dış Tic. A.Ş.nin 30.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.06.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.06.2018 tarih ve 33371 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/993 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi gereğince kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu gerekçe gösterilerek ihale dışı bırakıldıkları ve teminatlarının gelir kaydedildiği, ancak söz konusu borcun ortağı oldukları ve nevi itibariyle bir sermaye şirketi olan Fimer A.Ş.ye ait olduğu ve bahse konu amme alacağından dolayı kendilerinin sorumlu tutulamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’ uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendinde “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6’ncı maddesinde “17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır…

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin “ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir…” açıklamaları,

Anılan Tebliğ’in 17.3’üncü maddesinde “17.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır: …

17.3.1. Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;

…

8. Ortağı olduğu şirketin sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer'ilerine ilişkin borçlarından ötürü, (şirketin nevi dikkate alınarak) sorumlu olduğu tutarları…

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden isteklilerin, ihale üzerlerinde kaldığı takdirde ihale tarihi itibarıyla Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendinde sayılan durumda olmadığına dair belgeyi sunmak zorunda oldukları, ihaleye teklif verilmesi aşamasında ise isteklilerin teklif mektuplarında, belirtilen durumlarda olmadıklarını beyan etmelerinin yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, anılan Tebliğ maddesinde isteklilerin; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde; ortağı olduğu şirketin sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer'ilerine ilişkin borçlarından ötürü, (şirketin nevi dikkate alınarak) sorumlu olduğu tutarların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu kapsamında olduğu açıklamalarına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinden isteklilerin tüzel kişiliğe sahip işveren olması halinde hem kendilerine ait işyerlerinin hem de ortak oldukları şirketin sigorta primi, işsizlik sigortası primi borçlarından dolayı sorumlu oldukları, ortaklık ilişkisi nedeniyle sorumlu tutulacakları tutarın ise şirketin türüne göre belirleneceği anlaşılmıştır.

Kısmi teklife açık ihalede iddia konusu 7’nci kısma sadece başvuru sahibi isteklinin katıldığı, ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Yapılan inceleme sonucunda, idarenin başvuru sahibine EKAP üzerinden gönderdiği 30.04.2018 tarihli sözleşmeye davet yazısında; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri sunması ve sözleşmeyi imzalaması gerektiği bildirilmiş, söz konusu yazı üzerine başvuru sahibince ilgili belgeler idareye sunulmuştur. Ancak anılan istekli tarafından kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin sunduğu belgelerden “İhale Konusu İşlerle İlgili E-Borcu Yoktur Belgesi”nde, ihale tarihi olan 01.03.2018 tarihi itibariyle 66.798,38 TL SGK borcu olduğu gerekçesiyle idarece Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6.3’üncü maddesi çerçevesinde sözleşme yapılmadığı ve anılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin sözleşme imzalamak üzere idareye sunduğu belgelerin incelenmesi sonucunda, “İhale Konusu İşlerle İlgili E-Borcu Yoktur Belgesi”nde 4 farklı SSK İşyeri Sicil Numarasına kayıtlı işyerlerine ilişkin olarak toplam 66.798,38 TL tutarında sosyal güvenlik prim borcunun gösterildiği, söz konusu belgede “Borcun Nedeni”nin “Ortaklık” olarak belirtildiği, borç sorgulamaya esas alınan tarihin 01.03.2018 (ihale tarihi) olduğu ve belgenin üzerinde “Bu işverenin borcu vardır. Bu belge ile ihaleye katılınamaz.”ifadesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

E-bildirge kullanıcı kodu ve şifresi almış olan işverenlere, sigorta müdürlüklerine gidilmesine gerek kalmadan vergi kimlik numaraları anahtar olarak kullanılmak suretiyle “www.sgk.gov.tr “adresinden borcu yoktur belgesi alabilme imkanı tanınmıştır.

Sosyal Sigortalar Kurumu Tarafından İşverenlere Borcu Yoktur Belgelerinin İnternet Ortamında Verilmesi (E-Borcu Yoktur Uygulaması) Hakkında Tebliğ’in “Başvuru” başlıklı II’nci maddesinde “e-borcu yoktur uygulamasından faydalanmak isteyen gerçek veya tüzel kişi işverenler, Kurum web sitesinde yayımlanmış olan “e-Borcu Yoktur Taahhüt Belgesi” ve “e-Borcu Yoktur Başvuru Formlarını” eksiksiz ve gerçeğe uygun olarak doldurduktan sonra Kurumda tescilli işyerlerinin bulunduğu Sigorta İl/Sigorta Müdürlüklerinden herhangi birine vermek suretiyle başvuruda bulunacaklardır.

e-borcu yoktur başvurularının Kurum tarafından incelenmesi sonucunda, aktivasyon işlemi yapılan işverenler, işyerlerine ait e-bildirge kullanıcı kodu ve şifrelerini kullanarak internet üzerinden borcu yoktur belgelerini alabileceklerdir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğ’de yer alan açıklamalardan, işverenlerin e-borcu yoktur uygulamasından faydalanmak istemeleri halinde “e-Borcu Yoktur Taahhüt Belgesi” ve “e-Borcu Yoktur Başvuru Formları”nı sigorta müdürlüklerine sunmak suretiyle başvuruda bulunmaları gerektiği anlaşılmaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından düzenlenen “e-Borcu Yoktur Başvuru Formu” ve “e-Borcu Yoktur Başvuru Formu Doldurma Kılavuzu” incelendiğinde, işverenlerin gerçek kişi ya da tüzel kişi olması durumuna göre SGK’da kayıtlı işyerlerine ilişkin bilgileri vermeleri gerektiği, işverenin ortağı olduğu bir şirket bulunması halinde “şirket türü (kollektif, komandit, limited, anononim şirket vs.), ortaklık başlama tarihi ve ortaklık bitiş tarihi”nin belirtilmesinin zorunlu olduğu görülmüştür.

Diğer yandan, yukarıda aktarılan Tebliğ’de e-borcu yoktur başvuru aktivasyon işlemi yapılmış olan işverenlerin kendi adlarına tescilli işyerleri ile ortağı oldukları işyerlerinden kaynaklanan borçlarının olmaması ve üst düzey yönetici oldukları işyerlerinde görev yaptıkları süre içerisinde de borçlarının bulunmamasına rağmen, ortaklık veya üst düzey yöneticilik ilişkisi sona erdikten sonra söz konusu işyerinin Kuruma borcunun bulunması durumunda, bu işverenlere daha önce olduğu gibi borcu yoktur belgelerinin, sigorta müdürlüklerine bizzat müracaat edilmesi üzerine, gerçekten ortak veya üst düzey yönetici oldukları süre içinde tahakkuk eden borçlarının ödenip ödenmediğinin ilgili mevzuatına göre SGK tarafından araştırılması sonucunda verileceği belirtilmiştir.

Bu çerçevede, başvuru konusu ihalede sunulan e-borcu yoktur belgesinde ihale tarihi itibarıyla işyeri sahibinin kendi adına ya da ortağı olduğu tüzel kişiler adına bulunan sigorta prim aslı ve işsizlik prim aslından kaynaklanan borç tutarlarının gösterildiği anlaşılmış olup söz konusu belgenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.3’üncü maddesi uyarınca (ortağı olduğu şirketin ilgili SGK borçlarından ötürü şirketin nevi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarlar dahil) mevzuata uygun olarak düzenlenmesinden Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumlu olduğu açık olup, söz konusu “borcu yoktur belgesinde” de 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi hükmü uyarınca tespit yapıldığının ifade edildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler ve mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olanların ihale dışı bırakılacağı ve başvuru sahibinin ihaleye katılım aşamasında taahhüt ettiği sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığı hususunu tevsik etmek üzere sunduğu e-borcu yoktur belgesinde 66.798,38 TL tutarında ortaklıktan kaynaklı borcun bulunduğu ve belgenin üzerinde “Bu işverenin borcu vardır. Bu belge ile ihaleye katılınamaz.”ifadesinin yer aldığı, ayrıca işverenin ortaklık veya üst düzey yöneticilik ilişkisi sona erdikten sonra sigorta müdürlüklerine bizzat müracaat etmesi üzerine, ortak veya üst düzey yönetici olduğu süre içinde tahakkuk eden borçlarının ödenip ödenmediğinin ilgili mevzuatına göre SGK tarafından araştırılması sonucunda e-borcu yoktur belgesinin düzenlenebileceği, dolayısıyla sözleşmenin imzalanması aşamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığına yönelik e-borcu yoktur belgesine yönelik başvuruların yapılması konusundaki sorumluluğun ihale üzerinde kalan istekliye ait olduğu göz önüne alındığında, başvuru konusu ihalede idarece anılan istekli ile sözleşme imzalanmamasında ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde…tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 11.123,00 TL olarak yatırıldığı görülmüştür. İhalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının iki numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 4.280,00 TL olarak hesaplanmakta olup, fazla ödendiği anlaşılan 6.843,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.