KİK Kararı: 2018/UM.II-1773

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/053
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 26.09.2018
Karar No : 2018/UM.II-1773 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Aydoğanlar İnş. Malz. Taş. Dayanıklı Tük. Temiz. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/195250 İhale Kayıt Numaralı “Kanalizasyon Daire Başkanlığının İhtiyacı Olan Muhtelif Kanalizasyon Beton Boru ve Diğer Beton Malzemeleri” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 31.05.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kanalizasyon Daire Başkanlığının İhtiyacı Olan Muhtelif Kanalizasyon Beton Boru ve Diğer Beton Malzemeleri” ihalesine ilişkin olarak Aydoğanlar İnş. Malz. Taş. Dayanıklı Tük. Temiz. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 13.08.2018 tarih ve 43302 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.08.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1347 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalenin 11.06.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile Borsantaş Beton ve İnşaat San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, anılan komisyon kararı üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulundukları, 24.07.2018 tarihli ve 2018/UM.II-1398 sayılı Kurul kararı ile Borsantaş Beton ve İnşaat San. Ltd. Şti.ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem kararı verildiği, ihalenin kendileri üzerine bırakılması gerekirken ihale komisyonu tarafından, geçen 5 aylık süre içerisinde idarenin ihtiyaçlarının %20’den fazla azaldığı ifade edilerek ihalenin iptal edildiği, idarenin ihtiyacının doğduğu tarihin 12.04.2018 olduğu, kamu ihale mevzuatında belirtilen yasal süreler dikkate alındığında en iyi ihtimalle sözleşmenin ihtiyaç talebinden yaklaşık 70 gün sonra imzalanabileceği, idare tarafından komisyon kararında belirtilen 5 aylık sürenin nasıl hesaplandığının anlaşılamadığı, sözleşme süresinin işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olduğu, işin %80’inin tamamlanması ile sözleşmenin sonlandırılabileceği bir durumda iş miktarındaki azalışın kesin olmadığı bir durumu gerekçe göstererek ihaleyi iptal etmenin hukuka uygun olmadığı, kamu ihale mevzuatının idarelere bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisi tanıdığı ancak bu yetkinin sınırsız olmadığı, idare tarafından alınan ihalenin iptali kararının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “… Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın; a) Adı: 48 Adet Muhtelif Kanalizasyon Beton Boru ve Diğer Beton Malzemeleri Alımı

…

c) Miktarı ve türü: 48 Adet Muhtelif Kanalizasyon Beton Boru ve Diğer Beton Malzemeleri Alımı

ç) Teslim edileceği yer: Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Kanalizasyon Dairesi Başkanlığınca uygun görülen depolama alanlarına teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun maddelerinde, idarelerin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle idarenin herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği hüküm altına alınarak idarelere ihalenin iptali konusunda geniş bir takdir yetkisi verildiği görülmekle birlikte bu yetkinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan ilkeler çerçevesinde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, başvuru sahibi Aydoğanlar İnş. Malz. Taş. Dayanıklı Tük. Temiz. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulunun 24.07.2018 tarihli ve 2018/UM.II-1398 sayılı kararı ile “İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde düzenlenen ihaleye katılabilmek için gereken belgelerden son durumu gösterir Ticaret Sicili Gazetesinin sunulmadığı ve teklif kapsamında sunulan imza sirkülerine dayanak teşkil eden belgelerden de şirketin ortaklık yapısına ilişkin herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı” gerekçesiyle “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Borsantaş Beton ve İnşaat San. Ltd. Şti.ye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. ” şeklinde düzeltici işlem kararı verildiği,

Anılan Kurul kararının 31.07.2018 tarihinde idareye tebliğ edildiği, bunun üzerine 06.08.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile Kanalizasyon İdaresi Başkanlığı’nın 02.08.2018 tarihli ve E.1 sayılı yazısında yer verilen “Söz konusu ihale kapsamındaki iş ve işlemlerin tamamlanması için gerekli süreler göz önüne alındığında, talep tarihinden bugüne kadar geçen 5 ay içerisinde Daire Başkanlığımızın mevcut ihtiyaçlarında %20 nin üzerinde iş eksilişi oluştuğundan; 4735 sayılı kanunun 24. Maddesi kapsamında kamu zararı oluşturulmaması amacıyla 2018/195250 İKN nolu ihalenin iptal edilmesi hususnda gereni arz ederim” şeklindeki ifadeler gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edildiği,

Daha sonra başvuru sahibi istekli tarafından ihalenin iptali kararına karşı idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikayet başvurusuna verilen cevapta ihale dosyası incelendiğinde birim talebi taşınır istek belgesinin 13.03.2018 tarihli olduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 24.07.2018 tarihli ve 2018/UM.II-1398 sayılı kararının idareye 31.07.2018 tarihinde tebliğ edildiği, taşınır istek tarihi ile Kurul kararının tebliğ tarihi arasında 141 günlük sürenin bulunduğu, ihale konusu işin muhtevasının altyapı kanalizasyon işleri olduğu, Adana’da yapılacak kanalizasyon çalışmalarının nüfus yoğunluğunun düşük olduğu temmuz ve ağustos aylarında yapılması ile halk sağlığı, trafik vb. sorunların asgariye indirilmesinin amaçlandığı, her ne kadar işin süresi 12 ay olarak belirtilmiş olsa da sözleşme süresinin uzaması ve malzemelerin temin süreleri göz önüne alındığında temmuz ve ağustos dönemlerinde planlanan çalışmaların yapılamaması nedeniyle işin miktarında %20 oranından daha fazla bir azalma meydana geleceği ifadelerine yer verilerek şikayet başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır.

İnceleme kapsamında idareye gönderilen 06.09.2018 tarihli ve 22917 sayılı Kurum yazısı ile mevcut ihtiyaç miktarında ne kadarlık bir değişme olduğu konusunda detaylı bir çalışma yapılıp yapılmadığı, ihtiyaç miktarındaki değişmenin neden kaynaklandığı, ihale komisyonu kararında yer verilen iptal gerekçesine dayanak farklı bir husus bulunup bulunmadığına ilişkin detaylı bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

İdare tarafından gönderilen 17.09.2018 tarihli ve 1044 sayılı cevabi yazıda haziran, temmuz ve ağustos aylarında ihtiyaç duyulan malzeme miktarlarındaki azalmalara rakamsal olarak yer verilen “İş Termin Planı” başlık bir tabloya yer verildiği, ayrıca anılan tablonun dipnotlarında “1) İş termin planında yaz aylarında yapılması planlanan dere ıslah çalışmalarının, malzemelerin temin edilememesi nedeniyle gelecek yıllara bırakılması öngörülmüştür. Bu şartlarda belirli kalemlerdeki malzemelere idaremizin ihtiyacı kalmamıştır.

2. Ayrıca idaremizin acil ihtiyaçları bu süre içerisinde Adana Büyükşehir Belediyesi tarafından karşılanmıştır.

3. İhale kapsamında yapımı planlanan işlerin bir kısmının süreç içerisinde yapılabilirliği kalmamıştır.

Yukarıdaki listede görüldüğü üzere bazı kalemlerdeki malzemeye daire başkanlığımızın hiç ihtiyacı kalmamış olup, bazı kalemlerde %40’lara varan azalışlar olmuştur.

Bu nedenlerle 2018/195250 ihale kayıt numaralı ihalenin iptal edilmesinde kamu yararı oluşacağı hususunun ihale komisyonunda değerlendirilmesini arz ederim” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “Sözleşmenin süresi, ise başlama tarihinden itibaren 12 aydır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. Malın teslim edilme/işin yapılma yeri veya yerleri

10.1.1. Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Kanalizasyon Dairesi Başkanlığınca uygun görülen depolama alanlarına teslim edilecektir.

10.2. İşe başlama tarihi

10.2.1. Sözleşmenin imzalandığı gün işe başlanacaktır

10.3. Teslim programı ve teslim tarihi” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

10.3.1. Sözleşme imzalanmasına mütakip İdarenin uygun gördüğü teslimat programına göre 12 ay içerisinde tamamı teslim edilecektir.

10.4.1. Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihalenin 31.05.2018 tarihinde gerçekleştirilen “48 Adet Muhtelif Kanalizasyon Beton Boru ve Diğer Beton Malzemeleri Alımı” olduğu,

11.06.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Borsantaş Beton ve İnşaat San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Kamu İhale Kurulu’nun 24.07.2018 tarihli ve 2018/UM.II-1398 sayılı düzeltici işlem kararının 31.07.2018 tarihinde idareye bildirildiği,

06.08.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile şikayete konu ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından haziran, temmuz ve ağustos aylarında yapılması planlanan çalışmaların ihale sürecinin uzaması nedeniyle gerçekleştirilemediği, bu sebeple toplam ihtiyaç miktarında %20 oranından fazla bir azalma olduğu gerekçeleriyle ihalenin iptal edildiği görülmektedir.

İdare tarafından Kuruma gönderilen cevap yazısında ihale kapsamında yapımı planlanan işlerin bir kısmının süreç içerisinde yapılabilirliğinin kalmadığı ve idarenin acil ihtiyaçların Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından karşılandığı ifade edilmekle birlikte bu hususa dayanak hiçbir bilgi/belge sunulmadığı gibi herhangi bir açıklama da yapılmamıştır.

İhale dokümanı düzenlemelerinden, sözleşme süresinin işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olduğu, sözleşmenin imzalandığı gün işe başlanacağı, sözleşmenin imzalanmasını müteakip idarenin uygun gördüğü teslimat programına göre malzemelerin 12 ay içerisinde tamamının teslim edileceği, bu doğrultuda idarenin ihalenin iptali kararına dayanak olan haziran, temmuz ve ağustos ayı dönemlerinde yapılamayan çalışmaların bir sonraki sene içerisinde de yapılabileceği, daha açık bir anlatımla 2018 yılı haziran, temmuz ve ağustos aylarında yapılması öngörülen çalışmaların 2019 yılı haziran, temmuz ve ağustos aylarında da gerçekleştirilebileceği, sözleşme süresinin buna uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca idarenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihtiyaç duyulması durumunda iş eksilişi yapılmak suretiyle de işin gerçekleştirme imkanının bulunduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda yer verilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde idarenin ihalenin iptali kararının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.