KİK Kararı: 2018/UM.II-163

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/002
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 11.01.2018
Karar No : 2018/UM.II-163
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fulpet Akaryakıt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/493934 İhale Kayıt Numaralı “2018 Yılı Otomatik Yakıt Alma Sistemi (Oyas-Atc) İle Eurodisel (Motorin Diğer) Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı tarafından 17.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018 Yılı Otomatik Yakıt Alma Sistemi (Oyas-Atc) İle Eurodisel (Motorin Diğer) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fulpet Akaryakıt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi nin 28.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 18.12.2017 tarih ve 69315 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3243 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde kalan Ran Pet Petrol A.Ş.nin teklifinin Teknik Şartname’nin 3.3’üncü maddesinde yer alan Adana il sınırları içerisindeki “2. Grupta Yüreğir veya Sarıçam İlçelerinde toplam en az 4 adet, … 5. Grupta Pozantı veya Karaisalı İlçelerinde toplam en az 1 adet ...” akaryakıt istasyonu bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. Tankar Otomotiv Ltd. Şti.nin teklifinin daha önce yapılan 2017/70036 ve 2017/461699 İKN’li ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında yasaklanmış olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 2018 Yılı Otomatik Yakıt Alma Sistemi (OYAS-ATC) İle Eurodisel (Motorin Diğer) Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

19.000.000 lt. Eurodisel (Motorin Diğer) Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler:

Araç Tanıtım Cihazı Takılı araçlarına OYAS ( Otomatik Yakıt Alma Sistemi) ile Satış yapan akaryakıt istasyonlarının veya bayisi olduğu dağıtım şirketinin istasyonlarından teslimatlar yapılacaktır.

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ı) İstekli firmanın alınacak akaryakıtla ilgili Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından verilmiş, İdare ile yapılan sözleşme süresi boyunca geçerli olan dağıtıcı lisansı veya istasyonlu bayilik lisans belgesi olacaktır. İstekli firmalar dağıtıcı lisansı veya istasyonlu bayilik lisans belgesinin aslını veya tasdikli suretini ihaleye katılım dosyası ile birlikte verecektir. İstasyonlu akaryakıt bayisinin hangi akaryakıt dağıtım ve pazarlama kuruluşu ile sözleşmesi olduğunu belirtir belge ve bilgileri onaylı olarak ihale dosyasında bulunacaktır.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “OYAS (Otomatik Yakıt Alma Sistemi) Yapılma Şekli” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. OYAS; sisteme dâhil olup ATC monte edilen araca, nakit veya kredi kartı ile ödeme yapılmaksızın akaryakıt verecek ve doluma ait bilgileri bir bilgi işlem merkezine elektronik ortamda gönderecek olan bilgisayar destekli bir akaryakıt satış sistemidir.

3.2. OYAS ile araçların ne kadar akaryakıt tükettikleri öğrenilebileceği gibi, tüketime ilişkin diğer bilgiler daha güvenilir ve daha detaylı olarak düzenlenecek, ödemeler tek elden yapılacaktır.

1. İsteklinin Adana il sınırları içerisinde,

1.Grup:Seyhan veya Çukurova ilçelerinde toplam en az 3 adet

2.Grup:Yüreğir veya Sarıçam İlçelerinde toplam en az 4 adet

3.Grup:Tufanbeyli, Saimbeyli, Feke veya Kozan İlçelerinde toplam en az 1 adet

4.Grup:Ceyhan veya Yumurtalık İlçelerinde toplam en az 1 adet

5.Grup:Pozantı veya Karaisalı İlçelerinde toplam en az 1 adet

6.Grup:İmamoğlu veya Aladağ İlçelerinde toplam en az 1 adet

olmak üzere toplam en az 11 adet ve yurt genelinde en az 50 ilde OYAS ile satış yapan akaryakıt istasyonlarının veya bayisi olduğu dağıtım şirketinin istasyonunun bulunması zorunludur. İstekli Adana il sınırlarında yukarıda belirtildiği şekilde en az 11 adet ve yurt genelinde en az 50 ilde bulunan, taşıt tanıma sistemine sahip istasyonlarının iş süresince idarenin araçlarına taşıt tanıma sistemi ile akaryakıt vereceklerine dair belgeyi iş yeri tesliminde idareye sunacaktır. Bu belgede ana dağıtıcı veya istekli olan bu istasyonlar tarafından ayrı ayrı ihale kapsamındaki araçlara taşıt tanıma sisteminde akaryakıt vereceklerine dair yazılı beyan şeklinde olacak ve bu istasyonların adını, adresini, telefon ve faks numarasını içerecektir.

3.4. Sözleşme imzalandıktan sonra idarenin bildirmiş olduğu yaklaşık 1100 (±300) taşıta işyeri teslim tutanağı yapıldıktan sonra 60 gün içerisinde ATC cihazı, firma tarafından ücretsiz olarak takılacaktır. 60 günü geçmesi halinde 10 gün süreli ihtar çekilecek olup; ihtar süresi sonunda gecikilen her gün için araç başına 75 TL ceza uygulanacaktır. Daha sonradan satın alınan araçlar yükleniciye bildirilecek olup bildirilmesinden itibaren 7 gün içerisinde ATC cihazı takılacaktır. ATC takılması işlemi Makine İkmal Bakım ve Onarım Daire Başkanlığının uygun gördüğü yerlerde yapılacaktır.

3.5. İdarenin uygun görmesi halinde akaryakıt ikmali kart, çip veya anahtarlık türünden tanımlayıcı aygıtlar vasıtasıyla da yapılabilecektir.

3.6. OYAS’ da kayıtlı taşıtlara montajı yapılan ATC cihazlarında meydana gelebilecek arızalar Yüklenici tarafından en geç yedi (7) iş günü içerisinde ücretsiz giderilecek veya cihazın yenisi takılacaktır.

3.7. Yüklenici, akaryakıt ikmallerinde, istasyonlarda OYAS’ın çalışmaması veya araçlardaki ATC cihazının bozuk olması durumunda taşıtların akaryakıt ikmallerini arıza formu doldurarak sorunsuz yapacaktır. Verilen akaryakıt miktarı yakıtı alan şoför tarafından adı soyadı yazılarak imzalanarak onaylanacaktır.

3.8. ATC takılmış olan taşıtların uzun süreli tamiratları ile rezervde tutuldukları sürelerde kullanılmayan ATC cihazlarına yüklenici tarafından sözleşme süresince ücret veya iade talebinde bulunulmayacaktır.

3.9. İdarenin ihale konusu eurodieseli (motorin diğer) kullandığı araçlarda bozuk yakıttan dolayı meydana gelen arızaların tespiti durumunda uğranılan zarar yükleniciden tahsil edilecektir.

3.10. İdare ihtiyaç duyması halinde, yüklenicinin belirttiği istasyondan kendi akaryakıt tankeri ile motorin alacaktır.

3.11. İdare gerekli gördüğü takdirde ATC ile ikmal yapan istasyonlardan güvenlik kamerası kayıtlarını isteyecektir. Yüklenici en kısa sürede kayıtları idareye teslim edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’de ihale konusu işin, Adana Büyükşehir Belediyesi hizmetlerinde kullanılmak üzere 19.000.000 litre Eurodiesel (motorin diğer) (OYAS ile) alımı olduğu belirtilmiştir.

Anılan düzenlemelerden, Teknik Şartname’de teklif zarfı kapsamında istenecek belgelerin İdari Şartname’nin 7’nci maddesi kapsamında bir yeterlik kriteri olarak belirleneceğinin düzenlendiği, buna göre başvuru sahibinin iddiasının özetle, Ran Pet Petrol A.Ş.nin Yüreğir veya Sarıçam ilçelerinde toplamda en az 4 adet, Pozantı veya Karaisalı ilçelerinde ise toplamda en az 1 adet akaryakıt istasyonu olmadığı husususun uyuşmazlığa konu edildiği anlaşılmıştır.

21.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile, ihaleye toplam 6 teklifin sunulduğu, Dağ-Sa Petrol Ltd. Şti.nin ve Hasan Kavi Petrol A.Ş.-Taşköprü Petrol Ltd. Şti. İş Ortaklığının çeşitli gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı, Ran Pet Petrol A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Tankar Otomotiv Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Söz konusu hususların değerlendirilmesi neticesinde, anılan düzenlemelerden tüm isteklilerden teklifleri ile birlikte bahsi geçen akaryakıt istasyonlarına sahip olduklarına ilişkin belgeleri sunmalarının istenmediği, söz konusu belgelerin sadece ihale üzerinde kalan istekli tarafından iş yeri tesliminde idareye teslim edileceğinin düzenlendiği, kaldı ki teklif zarf açma belge kontrol tutanağı üzerinde de akaryakıt istasyonlarına ilişkin belgelere ilişkin sütun açılmadığı, sadece İdari Şartname’nin 7’inci maddesinde istenilen “dağıtıcı lisansı veya istasyonlu bayilik lisansı” ile “akaryakıt dağıtım ve pazarlama kuruluşunu gösterir belge” sütunlarına yer verildiği, dolayısıyla anılan belgelerin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır…” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi iddiasında özetle, Tankar Otomotiv Ltd. Şti.nin daha önce yapılan ihalelerde yasaklanmış olduğu hususunun uyuşmazlığa konu edildiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinde, şikayete cevap amacıyla Adana B. B. Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı tarafından Adana İl Emniyet Müdürlüğüne gönderilen 01.12.2017 tarih ve 35902402-622.03-5921 sayılı yazı ile Tankar Otomotiv Ltd. Şti.nin hakkında şirket, şirket ortakları ve şirket müdürleri hakkında 678 sayılı KHK kapsamında olup olmadığına dair bilgi verilmesi talebinde bulunulduğu, fakat İl Emniyet Müdürlüğünce herhangi bir cevap verilmediğinin başka bir yazıda belirtildiği görülmüştür.

Ayrıca, idarece ihale sürecinde Tankar Otomotiv Ltd. Şti.nin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığına ilişkin incelemeler yaptığı, buna göre şirketin Mehmet Selim Tan, Mahmut Tan ve Tevfik Tan olmak üzere 3 eşit paya sahip ortaktan oluştuğu, Kamu İhale Kurumundan aldığı Teyit Belgeleri sonucu, bu ortaklardan sadece Mahmut Tan’ın 09.10.2007 tarihinde hakkında kamu davası açılmasından dolayı tüm ihalelere katılamayacağının tespit edildiği, fakat söz konusu ortağın Tebliğ’in 28.3’üncü maddesi gereği yarıdan fazla hisseye sahip olmamasından ötürü Tankar Otomotiv Ltd. Şti.nin teklifinin geçerli kabul edildiği görülmüştür.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanunun 11 (g) kapsamındaki araştırmada takdir ve sorumluluğun idarede olduğu ve idarece Tankar Otomotiv Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ayrıca anılan isteklinin ihale tarihi ve ihale komisyon kararının onaylanması aşamasında yapılan yasaklılık teyitleri sonucu yasaklı olmadığının EKAP verilerinden anlaşıldığı, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.