KİK Kararı: 2018/UM.II-160

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/002
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 11.01.2018
Karar No : 2018/UM.II-160
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/395071 İhale Kayıt Numaralı “Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 2017-2018 Yılı 18 Aylık Cerrahi Sütür Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 25.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 2017-2018 Yılı 18 Aylık Cerrahi Sütür Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak idareye yapılan başka bir şikâyet başvurusu üzerine idarece 30.11.2017 tarihinde alınan karara ilişkin olarak, Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. tarafından 11.12.2017 tarih ve 68031 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile Kuruma doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3169 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kendilerine tebliğ edilen 30.11.2017 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararında Erdoğu Paz. Tıbbi Malz. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş.nin idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve başvuru üzerine idarece görevlendirilen raportörün hazırladığı rapora istinaden ihalenin 61’inci kısmının adı geçen istekli üzerinde bırakıldığının belirtildiği, ancak söz konusu kısım için teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’ye tamamen uygun olduğu, teklif ettikleri ürüne ait klinik çalışma belgesinden de ürünün Teknik Şartname maddelerini karşıladığının anlaşılabileceği, kaldı ki Erdoğu Paz. Tıbbi Malz. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş. tarafından şikâyete konu edilen bahse konu ürünün aynı idarenin daha önce uhdelerinde bıraktığı 2014/40322 İKN’li ihalesinde teklif ettikleri ürünle aynı olduğu, yine aynı ürün grubuna ait ürünlerin idare tarafından hali hazırda kullanılmakta olduğu, ayrıca tekliflerinin adı geçen isteklinin teklif tutarından %73 oranında daha düşük olduğu ve söz konusu kısımdaki en avantajlı teklif olduğu, dolayısıyla ihalenin 61’inci kısmının kendi uhdelerinde bırakılması gerektiği, Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtildiği üzere idarelerin teknik kriterleri belirlemedeki takdir yetkisinin diğer firmalara avantaj sağlamayacak şekilde sınırlı olduğu, söz konusu kriterlerin herhangi bir gerçek kişi/tüzel kişi lehine sonuç doğurmayacak biçimde düzenlenmesi gerektiği, aynı zamanda idarelerin Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde hükmolunan temel ilkeleri sağlamakla yükümlü olduğu, söz konusu Kurul kararları ve mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde tekliflerinin değerlendirilme dışı bırakılmasına yönelik idari işlemin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname düzenlemeleri incelendiğinde ihale konusu işin “Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerimiz için 2017-2018 yılı 18 aylık Cerrahi Sütur Malzeme Alımı” işi olduğu, işin açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle, kısmi teklife açık olmak üzere, toplam 131 kısımda ihale edildiği, ihalenin şikâyete konu edilen 61’inci kısmının “(Poliglikolik asit(%90) laktik asit(%10) (poliglaktin 910) (pgla) No: 2/0 25 (±5) mm 1/2 yuvarlak 75 cm(poliglikolik asit(%90) laktik asit(%10) (poliglaktin 910) (pgla) No: 2/0 26 mm 1/2 yuvarlak 75 cm) özelliğindeki cerrahi sütur malzeme” alınmasına ilişkin olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde isteklilerin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi için idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği, anılan Kanun’un “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterleri ve tekliflerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’inci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “ ... 7.5.6. NUMUNE:

1. İstekliler teklif edecekleri ürünler için en az 1 (bir) adet numuneyi ihaleye müteakip 3 (üç) iş günü içinde Satınalma Birimine teslim edecektir. Numuneler iki nüsha teslim tutanağı hazırlanarak imza karşılığı teslim edilecektir.

2. Teslim edilen numuneler üzerinde isteklinin unvanı, telefon numarası, ihale kayıt numarası, ihale sıra numarası, ürünün onaylanmış barkod numarası kolay çıkmayacak ve silinmeyecek şekilde belirtilecektir. (Numuneler teklif dosyasında sunduğu UBB ile aynı olmak zorundadır.)

3. Tutanakla imza karşılığı teslim edilmeyen veya ihalede ait olduğu kısmi alımın sıra numarası yanlış yazılan numunenin uzman üyelerce değerlendirilememesinden istekli sorumludur. Numunenin şartnameye uygunluk aşamasında denenmesi veya kullanılması halinde numune için ayrıca ücret ödenmeyecektir.

4. Numuneler; ihale komisyonunun uzman üyelerince teknik şartname kriterlerine ve/veya klinik uygulamaya uygunluk yönünden değerlendirilecektir. ...” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince mal alımı ihalelerinde, teklif edilen malın teknik şartnamede düzenlenen teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin teknik şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi ve/veya teknik şartnameye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği, bu husustaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, bu bağlamda tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürün/ürünlerin teknik açıdan değerlendirilmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu konunun ihale dokümanı çerçevesinde düzenlenmesi gerektiği,

Ayrıca söz konusu değerlendirme ihale sürecinin hangi aşamasında yapılırsa yapılsın ürün/ürünlerin teknik şartname maddelerinde yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı hususunda yapılan değerlendirme sonucunda alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemelerine bakıldığında, isteklilerin teklif ettikleri tüm ürünler için en az 1 (bir) adet numuneyi ihaleyi müteakip 3 (üç) iş günü içinde ihaleyi gerçekleştiren idarenin Satınalma Birimine tutanağa bağlanmak suretiyle teslim etmesi gerektiği, numune değerlendirmesinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale komisyonunun uzman üyelerince gerçekleştirileceği, değerlendirmelerin teknik şartname maddelerinde belirtilen kriterlere ve/veya klinik uygulamalara uygunluk yönünden yapılacağı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden, numune değerlendirilmesi işlemlerinin “Numune Değerlendirme Listesi” adı altında tutanağa bağlandığı, numunelerin özelliklerine, UBB kayıtlarına ve uygunluk durumlarına ilişkin bilgilerin yer aldığı bahse konu listenin ihale komisyonu üyelerinden Op. Dr. Hakan Yiğitbaş (uzman üye) ve Doç. Dr. Abdussamed Bozkurt (uzman üye) tarafından düzenlendiği,

10.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararında, isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesi ve uzman üyelerce yapılan numune değerlendirilmesi neticesinde ihalenin 61’inci kısmının başvuru sahibi istekli Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. uhdesinde bırakılmasına karar verildiğinin belirtildiği görülmüştür.

Ancak isteklilerden Erdoğu Paz. Tıbbi Malz. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş.nin idareye şikâyet başvurusu üzerine idarece raportör görevlendirildiği, raportör tarafından hazırlanan rapor incelendiğinde, adı geçen isteklinin şikayet başvurusundaki talebine istinaden Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. tarafından ihalenin 61’inci kısmı için teklif edilen ürün numunesinin yeniden değerlendirildiği, değerlendirme neticesinde ürünün Teknik Şartname’nin “Fiziksel Özellikler” bölümünün 3’üncü ve 5’inci maddelerinde belirtilen özelliklere uygun olmadığının tespit edilmesi nedeniyle anılan isteklinin teklif ettiği ürünün ihalenin 61’inci kısmı için uygun olmadığı yönünde görüş belirtildiği, söz konusu raporun ihale komisyonu uzman üyelerinden Op. Dr. Hakan Yiğitbaş tarafından düzenlendiği,

30.11.2017 tarihinde ihalenin 61’inci kısmına ilişkin olarak düzeltici ihale komisyonu kararı alındığı, kararda yukarıda sözü edilen raporda yer alan değerlendirmelere istinaden ihalenin 61’inci kısmının Erdoğu Paz. Tıbbi Malz. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş. uhdesinde bırakıldığının belirtildiği, kararın ihale komisyonu üyelerinin tamamı tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

Yukarıya aktarılan tespitler neticesinde, bahse konu ihalenin şikâyete konu 61’inci kısmında isteklilerin teklif ettiği ürünler için İdari Şartname ve Teknik Şartname düzenlemeleri uyarınca numune değerlendirilmesinin yapıldığı, numune değerlendirmesine ilişkin olarak ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından tutanak düzenlendiği, tutanakta yer alan değerlendirme bilgilerine 10.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararında da yer verildiği, kararın ihale komisyonu üyelerinin tamamı tarafından imzalandığı, ayrıca 30.11.2017 tarihinde alınan düzeltici ihale komisyon kararının ihale komisyonu uzman üyesince yapılan numune değerlendirmesine istinaden alındığı ve bu kararın da ihale komisyonu üyelerinin tamamı tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

İdarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılamak zorunda olduğu, bunun yanında istekliler tarafından sunulan ürünlerin idarece tespit edilen ihtiyaçlara uygun özelliklere sahip olup olmadığının değerlendirilmesi ve ihtiyaca uygun olan mal ve hizmetleri kamunun hizmetine sunulmasına ilişkin yükümlüklerini de yerine getirmeleri gerektiği, bu çerçevede, söz konusu ihalenin iddiaya konu kısmı için ihale komisyonunda görevlendirilen uzman üyeler tarafından numune değerlendirilmesi işlemlerinin gerçekleştirildiği ve tutanağa bağlandığı, başvuru sahibi isteklinin teklif ettiği ürüne ilişkin olarak idareye yapılan bir şikâyet başvurusu üzerine söz konusu numunenin yeniden değerlendirilmesi aşamasında farkına varılan tespitlerin de ihale komisyonu uzman üyesince gerçekleştirildiği ve tutanağa bağlandığı, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak ürünün Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu dikkate alındığında, numune değerlendirmesi sonucunda Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen COVIDIEN marka GL123 model cerrahi sütur malzemesinin Teknik Şartname’ye uygun olmadığı yönünde idarece karar alınmasının kamu ihale mevzuatı uygulamaları ile uyumlu olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu 61’inci kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 3.707,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 7.415,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 3.708 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.