KİK Kararı: 2018/UM.II-1560

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/047
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 16.08.2018
Karar No : 2018/UM.II-1560
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Donan Dış Tic. San. ve Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kadıköy Belediye Başkanlığı Bilgi İşlem Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/333889 İhale Kayıt Numaralı “Belediyemiz Birimlerinde Kullanılmak Üzere Bilgisayar, Yazıcı, Tarayıcı, Projeksiyon Cihazı ve Çevre Birimleri ile Donanım Ekipmanları” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kadıköy Belediye Başkanlığı Bilgi İşlem Müdürlüğü tarafından 30.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediyemiz Birimlerinde Kullanılmak Üzere Bilgisayar, Yazıcı, Tarayıcı, Projeksiyon Cihazı ve Çevre Birimleri ile Donanım Ekipmanları” ihalesine ilişkin olarak Donan Dış Tic. San. ve Ltd. Şti.nin 16.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.07.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.07.2018 tarih ve 40839 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.07.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1242 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale İlanı ve İdari Şartname’de yer alan “Yüklenici firma teklif zarfında sunduğu kaşelenmiş ve imzalanmış katalog ürünlerine istinaden sözleşme gününün en az 3 (üç) iş günü öncesi numune ürünleri getirip Bilgi İşlem Müdürlüğü tarafından oluşturulacak Muayene Komisyonuna onaylatmak zorundadır. Yüklenici firma; ürün sevkiyatlarında teklif zarfında sunduğu katalog ürünlerinin ve Bilgi İşlem Müdürlüğü Muayene Komisyonunca uygun görülen numune ürünlerin aynılarını teslim etmekle yükümlüdür. Onaylanmayan ürünlerin teslimi gerçekleştiğinde ihale şartları ihlal edilecek olup, ihale tek taraflı olarak feshedilebilecektir.” düzenlemesinde yer alan bazı terim ve ifadelerin hatalı kullanıldığı, söz konusu düzenlemede sözleşme imzalanmadan önce “yüklenici” tarafından teklif edilen ürünlerin numunelerinin idareye sunulacağının belirtildiği, kendisi ile sözleşme imzalanmayan bir isteklinin, kanunen yüklenici sıfatını haiz olmasının mümkün olmadığı, sözleşme imzalanmadan önceki sürece ait bir yükümlülüğün yükleniciye yüklenmesinin hukuken ve fiilen mümkün olmadığı, tekliflerin değerlendirilmesi ve sözleşmenin imzalanması aşamasında önemli bazı hukuki uyuşmazlıkların ortaya çıkmasının muhtemel olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekliden numune talep edilmesi halinde, söz konusu isteklinin henüz yüklenici sıfatını kazanmadığından numune sunmaktan kaçınabileceği, bu çerçevede söz konusu düzenlemede “ihale üzerinde bırakılan istekli” ifadesi yerine “yüklenici” ifadesinin kullanılması ve sözleşmenin imzalanmasından önceki numune sunma sorumluluğunun yükleniciye yüklenmesinin mevzuata aykırı olduğu, öte yandan henüz sözleşmenin imzalanmadığı bir durumda “ihalenin tek taraflı olarak feshi”nin de mümkün olmadığı, zira ortada feshedilecek bir sözleşmenin olmadığı,

Alımı yapılacak ürünlerin önemli bir kısmının (bilgisayarlar gibi), piyasada hazır olarak alım satımı yapılan ürünler değil talep edilen özellikler doğrultusunda üretimi yapılacak ürünler olduğu, dolayısıyla henüz kendisi ile sözleşme imzalanmamış bir isteklinin, üstelik tekliflerin değerlendirmesi aşamasında ve birkaç günlük sürede, idarenin özel teknik talepleri doğrultusunda üretim yapması veya yaptırması ve bu ürünü numune olarak idareye sunmasının beklenmesinin makul ve mevzuata uygun bir durum olmadığı,

2. Teknik Şartname’nin 10.4’üncü maddesinde yer alan "Cihazın ilk baskı hızı en fazla 6 saniy e olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin "Cihazın ilk baskı hızı en fazla 6.3 saniye olmalıdır” şeklinde,

Teknik Şartname’nin 12.5’inci maddesinde yer alan “Cihazın ilk baskı süresi siyah-beyaz ve renkli baskıda en fazla 9 saniye olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin “Cihazın ilk baskı süresi siyah- beyaz ve renkli baskıda en fazla 10 saniye olmalıdır. ” şeklinde,

Teknik Şartname’nin 13.4’üncü maddesinde yer alan “Cihazın ilk baskı hızı en fazla 6 saniye olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin "Cihazın İlk baskı hızı en fazla 6,3 saniye olmalıdır” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, verimlilik ve fonksiyonellikle ilgili olmayan mevcut düzenlemeler nedeniyle rekabetin engellendiği, herhangi bir ölçüm sonucu elde edilmeyen, kısıtlı sayıda katılımcının ihaleye teklif sunmasına sebebiyet veren söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan temel ilkelere aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmüne yer verilmek suretiyle, ihalelerde tekliflerle birlikte sunulması istenilen yeterlik belgelerinin İdari Şartnamenin “ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” bölümünde belirtilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir...” hükmü,

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in 13’üncü maddesinde “Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümanında yazılı şartlardır. Numune alınmak suretiyle kabule konu mallar için malın niteliğine göre yeter sayı ve evsafta numune alınması ve muhafazası idarenin sorumluluğundadır. Muayeneye sunulan malın önce bütünü incelenerek gerek görülür ise yeter sayıda numunesi saklı tutulur. Numune, mühürlü durumda, özelliklerinin bozulmasına fırsat vermeden ihale dokümanında belirlenen süre ile alıkonulur.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İhale İlanı’nın “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 4.3.4’üncü maddesinde “1-İstekli firma tarafından teklif edeceği ürünlerle ilgili üreticisi veya ithalatçısı tarafından yayımlanmış, üretici veya ithalatçısının unvan ve iletişim bilgilerinin bulunduğu fotoğraf, resim ve teknik özelliklerini gösteren katalog, broşür vb. tanıtım materyalleri teklif zarfında sunulması zorunludur. Teklif edilen ürünler kataloglarda veya broşürlerde işaretlenmiş olacaktır. Bu materyaller istekli tarafından kaşelenmiş ve imzalanmış olacaktır.

2-İstekli firmalar teklif zarfı içerisinde, birim fiyat teklif cetveli sırasına göre; tüm ürünler için marka, model ve üretici veya ithalatçısının belirtildiği, istekli tarafından imzalı ve kaşeli “Teklif Edilen Ürünler” listesi vereceklerdir.

3-Yüklenici firma teklif zarfında sunduğu kaşelenmiş ve imzalanmış katalog ürünlerine istinaden sözleşme gününün en az 3 (üç) iş günü öncesi numune ürünleri getirip Bilgi İşlem Müdürlüğü tarafından oluşturulacak Muayene Komisyonuna onaylatmak zorundadır. Yüklenici firma; ürün sevkiyatlarında teklif zarfında sunduğu katalog ürünlerinin ve Bilgi İşlem Müdürlüğü Muayene Komisyonunca uygun görülen numune ürünlerin aynılarını teslim etmekle yükümlüdür. Onaylanmayan ürünlerin teslimi gerçekleştiğinde ihale şartları ihlal edilecek olup, ihale tek taraflı olarak feshedilebilecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu alımın adının “Belediyemiz Birimlerinde Kullanılmak Üzere Bilgisayar, Yazıcı, Tarayıcı, Projeksiyon Cihazı ve Çevre Birimleri ile Donanım Ekipmanları” şeklinde belirtildiği, 19’uncu maddesinde ihalede işin tamamı için teklif verileceğinin düzenlendiği,

Anılan Şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.6’ncı maddesinde “1-İstekli firma tarafından teklif edeceği ürünlerle ilgili üreticisi veya ithalatçısı tarafından yayımlanmış, üretici veya ithalatçısının unvan ve iletişim bilgilerinin bulunduğu fotoğraf, resim ve teknik özelliklerini gösteren katalog, broşür vb. tanıtım materyalleri teklif zarfında sunulması zorunludur. Teklif edilen ürünler kataloglarda veya broşürlerde işaretlenmiş olacaktır. Bu materyaller istekli tarafından kaşelenmiş ve imzalanmış olacaktır.

2-İstekli firmalar teklif zarfı içerisinde, birim fiyat teklif cetveli sırasına göre; tüm ürünler için marka, model ve üretici veya ithalatçısının belirtildiği, istekli tarafından imzalı ve kaşeli “Teklif Edilen Ürünler” listesi vereceklerdir.

3-Yüklenici firma teklif zarfında sunduğu kaşelenmiş ve imzalanmış katalog ürünlerine istinaden sözleşme gününün en az 3 (üç) iş günü öncesi numune ürünleri getirip Bilgi İşlem Müdürlüğü tarafından oluşturulacak Muayene Komisyonuna onaylatmak zorundadır. Yüklenici firma; ürün sevkiyatlarında teklif zarfında sunduğu katalog ürünlerinin ve Bilgi İşlem Müdürlüğü Muayene Komisyonunca uygun görülen numune ürünlerin aynılarını teslim etmekle yükümlüdür. Onaylanmayan ürünlerin teslimi gerçekleştiğinde ihale şartları ihlal edilecek olup, ihale tek taraflı olarak feshedilebilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, aynı düzenlemeye Teknik Şartname’de de yer verildiği,

İhale konusu alıma ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin konusu işin/alımın tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “Sözleşmenin konusu; İdarenin ihtiyacı olan ve aşağıda miktarı belirtilen ve teknik özellikleri teknik şartnamede düzenlenen Belediyemiz Birimlerinde Kullanılmak Üzere Bilgisayar, Yazıcı, Tarayıcı, Projeksiyon Cihazı ve Çevre Birimleri ile Donanım Ekipmanları alımı işi, ihale dokümanı ile bu sözleşmede belirlenen şartlar dahilinde Yüklenici tarafından temini ve İdareye teslimi işidir.” düzenlemesi,

“Sözleşmenin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “Sözleşmenin süresi, ise başlama tarihinden itibaren 4 aydır.” düzenlemesi,

“Denetim, muayene ve kabul işlemeleri” başlıklı 30’uncu maddesinde“30.1.

30.2. Bu sözleşme ve eklerinde, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin düzenlenmeyen hususlarda; Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik'te hüküm bulunması halinde bu düzenlemeler esas alınacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlendiği tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklif edilen ürünlerin teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygun olup olmadığı tespitinin katalog, broşür vb. tanıtım materyalleri üzerinden yapılacağının anlaşıldığı, ürünlere ait numunelerin tekliflerin değerIendirilmesi aşamasında dikkate alınacak kriterler arasında belirlenmediği görülmüştür.

Ayrıca yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin görev ve yetkinin yalnızca ihale komisyonuna ait olduğu, istekli tekliflerinin teknik yeterliliklerinin teknik şartnamelere uygun olup olmadığının tespitinin ihale komisyonunca gerçekleştirilmesi gerektiği, ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı dikkate alındığında şikâyete konu düzenlemede sözleşme imzalanmadan önce muayene komisyonunca numune değerlendirmesinin yapılacağının belirtilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan, numune tesliminin sözleşmenin imzalanması aşamasından önce olmasının öngörülmüş olması nedeniyle, bahse konu uygulamanın sözleşmenin imzalanmasından sonraki süreçte gerçekleştirilecek muayene ve kabul işlemlerinden sayılamayacağı, idarenin teklif edilen ürünlere ilişkin numune değerlendirmesine yönelik iradesinin ihale dokümanının hazırlanması aşamasında numune sunulmasına ilişkin yeterlik kriteri belirlemek suretiyle ortaya koyabilmesinin mümkün olduğu açık olduğundan başvuruya konu doküman düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, İdarece ihale dokümanı hazırlanırken başvuruya konu ihalenin özel imalat süreci gerektirmeyen, piyasadan kolayca temin edilebilen mal alımı olarak değerlendirildiği ve dokümanın buna göre düzenlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen alımı yapılacak ürünlerin piyasada hazır olarak alım satımı yapılan ürünler değil talep edilen özellikler doğrultusunda üretimi yapılacak ürünler olduğu, dolayısıyla henüz kendisi ile sözleşme imzalanmamış bir isteklinin idarenin özel teknik talepleri doğrultusunda üretim yapmasının ve bu ürünü numune olarak idareye sunmasının beklenmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından, ihale konusu iş kapsamında temin edilecek olan cihaza ilişkin olarak ihale dokümanında yer alan bir takım özelliklerin değiştirilmesi suretiyle ihaleye katılımın artırılabileceğinin iddia edildiği, idare tarafından verilen cevap yazısında da Teknik Şartname’de belirtilen kriterlerin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlendiğinin ifade edildiği görülmektedir.

İdareler tarafından hazırlanan dokümanların kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla idarelerin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak şekilde hazırlanması gerektiği ve idarelerin ihale dokümanlarında kendi ihtiyaçları doğrultusunda düzenlemeler yapmasının idarelerin takdir yetkisi dahilinde olduğu, başvuru sahibi tarafından da söz konusu doküman düzenlemelerinin ihaleye katılımı engelleyecek şekilde tek markayı işaret ettiği yönünde herhangi bir husususun iddia konusu edilmediği dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.