KİK Kararı: 2018/UM.II-1477

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/045
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 08.08.2018
Karar No : 2018/UM.II-1477
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Orya Medikal / Yavuz ZOR,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/256141 İhale Kayıt Numaralı “Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Çeşitli Birimlerin İhtiyacı Olan 69 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme ve Kit Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Başhekimliği tarafından 26.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Çeşitli Birimlerin İhtiyacı Olan 69 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme ve Kit Alımı” ihalesine ilişkin olarak Orya Medikal / Yavuz ZOR’un 18.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.07.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.07.2018 tarih ve 39157 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.07.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1194 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Yüzüncü Yıl Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından “Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Çeşitli Birimlerinin İhtiyacı Olan 69 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme ve Kit Alımı" ihalesinin 26.06.2018 tarihinde yapıldığı, 10.09.2015 tarihli ve 29471 sayılı Medikal Gaz Üretim, Dolum, Depolama ve Satış Faaliyeti Gösteren Tesisler Hakkında Tebliğ uyarınca medikal gaz olarak sınıflandırılan Nitrik Oksit Gazının hastanelere tedarikini yapacak firmaların T.C. Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından verilen üretim, dolum izniyle birlikte İl Sağlık Müdürlüklerinden alınacak olan yüklenici firmanın adına düzenlenmiş olan Nitrik Oksit Satış Ruhsatı belgesini de Kuruma ibraz etmek zorunda oldukları, ilgili Tebliğ'in ikinci bölümünde “Medikal gaz satış yerleri faaliyet izni başvurusu ve faaliyet izni verilmesi” başlığı altında 72’nci maddedeki gereklilikleri sağlayıp satış yeri ruhsatı alan firmaların Nitrik Oksit gazını satma yetkisine sahip oldukları, söz konusu ihalede 64'üncü kalem olan Nitrik Oksit Tüpü 600 lt. için bu belgelerin gerekliliğinin Teknik Şartname'de belirtilmiş olduğu, ihalede Nitrik Oksit gazı kısmında teklif veren firmaların Nitrik Oksit Gazı Üretim İzni ve Nitrik Oksit Satış Belgesi belgelerini sunmak zorunda olduğu, Nitrik Oksit Gazı Satış Belgesinin yüklenici firma adına düzenlenmiş olması gerektiği, üretici firmanın ya da herhangi başka firmanın satış belgesinin sunulamayacağı, satış belgesinin firma adına düzenlendiği ve hiçbir şekilde başka bir firmanın bu satış belgesinde hak iddia edemeyeceği, 64'üncü kalemde ekonomik açıdan en avantajlı firma olarak belirlenen isteklinin bu belgeye haiz olmadığı, söz konusu istekli tarafından ATS Biyomedikal San. Tic. Ltd. Şti.ye ait satış belgesinin teklif dosyasında sunulduğu, bu durumun Sağlık Bakanlığı'nın ilgili Tebliği’ne aykırı olduğu, söz konusu husus ile ilgili olarak inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin “Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Çeşitli Birimlerin İhtiyacı Olan 69 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme ve Kit Alımı”na ilişkin olduğu, ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirildiği, itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin 64’üncü kısmı olan 600 lt Nitrik Oksit tüpü alımına ilişkin olduğu, ihalenin 26.06.2018 tarihinde yapıldığı, ihalenin 64’üncü kısmına 2 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde 13.07.2018 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin 64’üncü kısmının Serhat Med. Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, 69 kalem olarak ihalesi yapılan ve 64. kalemde yer alan Nitrik Oksit tüpüne teklif veren Serhat Med. Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti. firmasının ruhsatının olmamasına rağmen ihalede sunduğu ruhsat belgesinin ATS Biyomedikal San. Tic. Ltd. Şti.ne ait olduğu ve sözü edilen firmanın Serhat Med. Kurumsal Hiz. Ltd. Şti.ni yetkilendirdiğinin belirlendiği ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinin 4’üncü bendinde “İhale konusu malın satış faaliyetinin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında satış faaliyeti için özel olarak düzenlenen izin, ruhsat veya faaliyet belgeleri, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak ön yeterlik şartnamesinde ve idari şartnamede düzenlenir. İş ortaklığını oluşturan ortakların, bu belgeyi sunmasına ilişkin düzenleme ise alımın niteliği esas alınarak yapılır. Konsorsiyum ortaklarının her biri, teklif verdikleri kısmı esas alarak istenilen belgeyi sunar.” düzenlemesi,

Aynı Yönetmelik’in “Yetkili satıcılığı veya imalatçılığı gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) Alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir. Bu hususun yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi durumunda aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerin birlikte istenmesi zorunludur. Aday veya istekli ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunar. Bu belgeler şunlardır:

a) Aday veya istekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) Aday veya istekli Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

(2) İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, her bir kısım için bu belgelere yönelik düzenleme ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.1.ı maddesinin idarelerce düzenlenmesine ilişkin (9) nolu dipnotta; “(1) İhale konusu malın satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince özel bir izin, ruhsat veya faaliyet belgesi veya belgeleri alınması zorunlu ise bu belgeler belirtilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

10.09.2015 tarihli ve 29471 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Medikal Gazların Üretim, Dolum, Depolama ve Satışını Yapan Tesisler Hakkında Tebliğ’in “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu Tebliğin amacı, medikal amaçlı olarak kullanılan gazların üretim, dolum, ithalat, depolama ve satışını yapan tesislerin faaliyetlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Tebliğ, 1’inci madde kapsamında faaliyet gösteren medikal gaz üretim ve/veya dolum tesisleri, medikal gaz depolama ve satış tesisleri, medikal gaz satış yerleri ile medikal gaz ithalatı yapılan tesislerin açılması, faaliyetlerine devam etmesi ve denetimlerine ilişkin hükümleri kapsar.” açıklaması bulunmaktadır.

“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “ (1) Bu Tebliğde geçen;

a) İzin belgesi: Yürütülmekte olan faaliyetin kapsamına göre Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu veya il sağlık müdürlüklerince düzenlenen ve ilgili tesiste hangi faaliyetlerin yürütülebileceğinin belirtildiği belgeyi” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Tebliğ’in “Medikal gaz üretim ve/veya dolum tesisleri faaliyet izni başvurusu ve faaliyet izni verilmesi” başlıklı 5’inci maddesinde “ (1) Medikal gaz üretim ve/veya dolum tesisleri açılış başvurularında; Ek-1’de istenilen belgelerin firma yetkilileri tarafından hazırlanarak tesisin bulunduğu ildeki sağlık müdürlüğü aracılığıyla veya doğrudan Kuruma gönderilmesini müteakip tesis Kurum tarafından Beşeri Tıbbi Ürünlerin İmalathaneleri Hakkındaki Yönetmeliğin ve İyi İmalat Uygulamaları (GMP) Kılavuzunun ilgili bölümleri doğrultusunda denetlenir ve denetim sonucunda tesisin faaliyete geçmesinin uygun bulunması halinde Kurum tarafından izin belgesi ve mesul müdürlük belgesi düzenlenir.

(2) Medikal gaz üretim ve/veya dolum tesisleri sadece Kurumca faaliyet izni verilmiş üretim tesislerinden medikal gaz temin edebilirler.

(3) Kurum tarafından izin belgesi düzenlenmiş medikal gaz dolum tesislerinin, açılış başvurusunda beyan etmiş oldukları medikal gazı temin ettikleri Kurumca faaliyet izni verilmiş olan tesisin değişmesi ya da yeni bir tesis ilave edilmesi durumunda Kuruma bildirimde bulunmaları gerekir.” açıklaması,

“Medikal gaz depolama ve satış tesisleri faaliyet izni başvurusu ve faaliyet izni verilmesi” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Medikal gaz depolama ve satış tesisleri açılış başvurularında; Ek-2’de yer alan bilgi ve belgelerle tesisin bulunduğu ildeki il sağlık müdürlüğüne müracaat edilir. Açılışı için müracaat edilen tesis, il sağlık müdürlüğü yetkililerince GMP Kılavuzunun Medikal Gazların İmalatı başlıklı eki dikkate alınarak Ek-3’teki form doğrultusunda denetlenir ve uygun bulunması halinde il sağlık müdürlüğünce Ek-4 ve Ek-5’teki örneklere göre, tesiste yürütülen faaliyetlerin ve mevcut medikal gazların isimlerinin de yer aldığı izin belgesi ile sorumlu personel belgesi düzenlenir.

(2) Medikal gaz depolama ve satış tesisinin, depolama ve satış faaliyetine ek olarak, üretim ve/veya dolum faaliyetinde bulunmak istemesi halinde; bu Tebliğin 5’inci maddesi gereğince işlem yapılır.

(3) Medikal gaz depolama ve satış tesisleri sadece Kurumca faaliyet izni verilmiş üretim ve/veya dolum tesislerinde üretilmiş ve/veya dolumu yapılmış medikal gazların depolama ve satışını yapabilirler.” açıklaması,

“Medikal gaz satış yerleri faaliyet izni başvurusu ve faaliyet izni verilmesi” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Medikal gaz satış yerleri açılış başvurularında; Ek-6’da ve Ek-10’da yer alan bilgi ve belgelerle tesisin bulunduğu ildeki il sağlık müdürlüğüne müracaat edilir. Açılışı için müracaat edilen tesis, il sağlık müdürlüğü yetkililerince GMP Kılavuzunun Medikal Gazların İmalatı başlıklı eki dikkate alınarak Ek-7’deki form doğrultusunda denetlenir ve uygun bulunması halinde il sağlık müdürlüğünce Ek-8 ve Ek-9’daki örneklere göre, tesiste yürütülen faaliyetlerin ve mevcut medikal gazların isimlerinin de yer aldığı izin belgesi ile sorumlu personel belgesi düzenlenir.

(2) Medikal gaz satış yerlerinin toplam depolama kapasitesinin 500 m3 ve üzeri olması durumunda işletme medikal gaz depolama ve satış yeri olarak işlem görür.

(3) Medikal gaz satış tesisleri sadece Kurumca faaliyet izni verilmiş üretim ve/veya dolum tesislerinde üretilmiş ve/veya dolumu yapılmış medikal gazların satışını yapabilirler.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

….

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “… Nitrik Oksit Gazı medikal gaz sınıfına dâhil edilmiş olup Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından verilen gaz üretim ve dolum izin belgesine sahip olmalıdır.

Yüklenici firma medikal amaçlı Nitrik Oksit Gazı satışı yapabileceğine dair Sağlık Bakanlığı İl Sağlık Müdürlüklerinden alınan Medikal Gaz Satış Yeri İzin belgesine sahip olacaktır.

Nitrik Oksit Medikal gazı Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’nden çıkarılmış olup, yüklenici firma bu duruma dair evrakları ihale kurumuna sunmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin 7.1.ı maddesinde isteklilerce ihale konusu malın satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince özel bir izin, ruhsat veya faaliyet belgesi veya belgelerin sunulması gerektiği yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan maddelerinde ihale konusu malın satış faaliyetinin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında satış faaliyeti için özel olarak düzenlenen izin, ruhsat veya faaliyet belgelerinin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak ön yeterlik şartnamesinde ve idari şartnamede düzenleneceği, alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı hususunun ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebileceği, bu hususun yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi durumunda aday veya isteklinin imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeleri, yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeleri sunması gerektiği anlaşılmıştır.

İlgili mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu malın kendine özgü şartları dikkate alınarak temini için isteklilerin, ilgili mevzuatı uyarınca sahip olması zorunlu olan izin, ruhsat vb. belgelerin idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.

Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından azot protoksit, karbondioksit, kuru hava, nitrik oksit, oksijen ve sıvı gazın medikal gaz olarak sınıflandırıldığı ve Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun 28.12.2015 tarih ve 80981279 sayılı yazısında tüm sağlık kurum ve kuruluşlarının belirtilen gazları medikal maksatlı kullanmaları durumunda Medikal Gazların Üretim, Dolum, Depolama ve Satışını Yapan Tesisler Hakkında Tebliğ’inde belirtilen gerekli izne sahip gaz tesislerinden temin etmeleri gerektiği ifade edilmiştir.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde Medikal Gazların Üretim, Dolum, Depolama ve Satışını Yapan Tesisler Hakkında Tebliğ’inde belirtilen Nitrik Oksit Gazı satışı yapabileceğine dair Sağlık Bakanlığı İl Sağlık Müdürlüklerinden alınan Medikal Gaz Satış Yeri İzin belgesinin yüklenici firma tarafından sunulması gerektiğinin düzenlendiği, istekliler tarafından teklif dosyası kapsamında yeterlik belgesi olarak sunulmasına yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ise yüklenici, üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli olarak tanımlanmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmenin yürütülmesi ve malın temini aşamasında Medikal Gazların Üretim, Dolum, Depolama ve Satışını Yapan Tesisler Hakkında Tebliğ’in gereklerinin yerine getirilmesinin Serhat Med. Kurumsal Hiz. Ltd. Şti.nin sorumluluğunda olduğu belirlenmiştir. Temin edilecek malın Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere ve ilgili mevzuatın gereklerine uygun şekilde temini noktasında sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, sorumluluğun yerine getirilmemesi durumunda idarece tesis edilmesi gereken yaptırımın da ilgili mevzuat çerçevesinde uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle iddia uygun bulunmamıştır.

Ayrıca başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 8.562,00 TL yatırdığı, şikâyete konu kısmın yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince yatırılması gereken bedelin 4.280,00 TL olması gerektiği anlaşılmış olup fazla yatırılan 4.282,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi doğrultusunda iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.