KİK Kararı: 2018/UM.II-14

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/001
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 04.01.2018
Karar No : 2018/UM.II-14
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Estel Ecza Deposu İlaç Kozmetik San. ve Tic. Adi Komandit Şirketi

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mardin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/97676 İhale Kayıt Numaralı “8 Kalem Tıbbi Cihaz” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mardin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 03.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8 Kalem Tıbbi Cihaz” ihalesine ilişkin olarak Estel Ecza Deposu İlaç Kozmetik San. ve Tic. Adi Komandit Şirketinin 26.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.06.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.06.2017 tarih ve 32965 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 15.11.2017 Tarih ve 2017/M.K-446 sayılı Kurul Kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1454-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1 ) Firmalarının teklifinin İdari Şartname'nin 7.5.6’ncı ve Teknik Şartname'nin 16’ncı maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle idarece değerlendirmeye alınmamasının yerinde olmadığı,

2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren Cizre Cihan Tıp Özel Sağ. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu cihazın Teknik Şartname'nin zeyilname ile düzenlenmiş 16’ncı maddesini karşılamadığı,

3. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif ile teklif edilen cihazın sarfı olan fiberlerinin 10 defa kullanıldığı, eğer daha fazla kullanılırsa cihazın Teknik Şartname'nin 1’inci bölümünün 13 ve 14’üncü maddelerine aykırılık teşkil edeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 26.05.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 02.06.2017 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 02.06.2017 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 08.06.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Kurumca yapılan inceleme sonucunda Kamu İhale Kurulunun 14.06.2017 tarihli ve 2017/UM.IV-1640 sayılı kararında “Yapılan incelemede, itirazen şikâyet başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair temsil belgesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği, dilekçe ekinde sunulan vekâletnamenin itirazen şikâyet başvurusunda yetkili olduğuna dair düzenlenmediği, vekâletin konusu bakımından bu yetkiyi kapsamadığı, söz konusu eksikliğin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için “www.ihale.gov.tr” internet adresi üzerinden 08.06.2017 tarihinde ilân edildiği, ancak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca on günlük itirazen şikâyet süresi içinde 12.06.2017 tarihine kadar giderilmediği anlaşılmıştır.” denilmek suretiyle şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,

Ankara 13. İdare Mahkemesi’nce verilen 18.10.2017 tarihli ve E:2017/2855, K:2017/2898 sayılı kararında “…Alaattin Atalay tarafından ise 02/06/2017 tarihinde şikayet başvurularının reddedildiği hususu bildirilmesi üzerine 08/06/2017 tarihinde İtirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, aynı tarihte Kamu İhale Kurumu tarafından eksikliklerin bildirilmesi üzerine davacı şirket tarafından 09/06/2017 tarih ve 2017/33225 kurum kayıt no ile şirket temsilcisi Zeyni Ak tarafından 09/06/2017 tarihinde Alaattin Atalay'a verilen Kamu İhale Kurumuna İtirazen şikayet başvurusunda bulunma yetkisini İçeren vekaletnamenin sunulduğu görülmüştür. Bu durumda 02/06/2017 tarihinde şikayet başvurularının reddedildiği hususunun tebliği İle başlayıp 12/06/2017 tarihinde bitecek olan itirazen şikayet yoluna başvurma süresi içinde 09/06/2017 tarihinde İtirazen şikayet yoluna başvurma yetkisini içeren vekaletname sunulduğu görüldüğünden başvurunun kabul edilmemesine yönelik kararın bu kısmında da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe gösterilerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Kamu İhale Kurulu’nun 15.11.2017 tarih ve 2017/MK-446 sayılı kararıyla “1) Kamu İhale Kurulunun 14.06.2017 tarih ve 2017/UM.IV-1640 sayılı kararının iptaline,

2. Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine,” karar verdiği görülmüştür.

3. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 8 KALEM TIBBİ CİHAZ ALIMI

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

8 KALEM TIBBİ CİHAZ ALIMI

HOLMIUM LAZER 3 ADET

FLEXIBLE URS 1 ADET

PED.PERKÜTAN NEFROSKOP SETİ 1 ADET

FULL HD KAMERA ÜNİTESİ 2 ADET

VİDEO FLEX URS 2 ADET

ULTRATHIN URS SET 1 ADET

ULTRASONIK TAŞ KIRMA SET 2 ADET

OTİS 1 ADET

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler: MARDİN. KIZILTEPE, NUSAYBİN VE MİDYAT DEVLET HASTANELERİ BİYOMEDİKAL DEPOLARI” düzenlemesi ve 7.5.6’ncı maddesinde “İhaleye teklif veren firmalar, teklif ettikleri cihaza ait teknik orijinal doküman. katalog Türkçe olarak sunulacaktır. Dokümanın Yabancı dil olması halinde Türkçeye çevrilerek noter tarafından onaylanmalıdır. Teknik şartnameye uygunluğunu gösteren cihazın maddeleri katolog üzerinde işaretlemesi yapılacaktır. İhale komisyonu gerekli gördüğü taktirde demostrasyon talebinde bulunacaktır.” düzenlemesi ve yine aynı Şartname’nin 31.5’inci maddesinde “Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen teklifler ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin Holmium Lazer başlığı altında ise “Cihazın ön paneli çizilmez cam malzemeden yapılmış olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale Komisyonu’nun 22.05.2017 tarihli kararı ile ihalenin Cizre Cihan Tıp Özel Sağ. Hiz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve başvuru sahibinin teklifinin sunduğu kataloğun noter onaylı olmadığı ve Teknik Şartname’nin “Cihazın ön paneli çizilmez cam malzemeden yapılmış olmalıdır.” düzenlemesini karşılamadığı gerekçeleri ile değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibince teklifi kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde; başvuru sahibi tarafından Quanta System marka “Litho Holmium Yag Lazer Sistemi” teklif edildiği, ürünün Türkiye yetkili distribütörü Med-Kim Tıb. ve Est. Cih. Dış. Tic. Ve Eği. Ltd. Şti. tarafından hazırlanmış Türkçe katalog sunduğu görülmüştür. Türkçe sunulan kataloğun tercüme edilmesi gerekmediği açık olduğundan, başvuru sahibinin sunduğu kataloğun noter onaylı Türkçe tercümesinin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Ancak, başvuru sahibi tarafından sunulan Teknik Şartname’ye Uygunluk Belgesi incelendiğinde, “Cihazın ön paneli çizilmez, cam malzemeden yapılmıştır” ibaresi yer almakla birlikte, İdari Şartname’nin “Teknik şartnameye uygunluğunu gösteren cihazın maddeleri katolog üzerinde işaretlemesi yapılacaktır.” düzenlemesi çervesinde herhangi bir işaretlemede bulunmadığı gibi şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde de Teknik Şartname’nin anılan düzenlemesini kataloğun hangi maddesi ile karşıladığına ilişkin olarak bir açıklamasının bulunmadığı, katalogda da bu hususa ilişkin bir bilginin yer almadığı, bu nedenle İdari Şartname’nin anılan düzenlemesini karşılamadığı anlaşılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 1-HOLMIUM: YAG LAZER SİSTEMİ, SİSTEMİN TEKNİK ÖZELLİKLERİ 16’ncı maddesinde “Lazer cihazının darbe süresi en az 95 ms – en fazla 1500 ms arasında olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır. İhale üzerinde bırakılan Cizre Cihan Tıp Özel Sağ. Hiz. Ltd. Şti. tarafından teklifi kapsamında sunulan katalog incelendiğinde, darbe süresinin 150 – 850 ms olduğu, dolayısıyla teklif edilen ürüne ait özelliğin Teknik Şartname’de izin verilen aralıkta olduğu ve başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kurumunun 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde düzenlenen görevleri arasında, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin anılan Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak da bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in tanımlara ilişkin 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ihale süreci; “İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreç” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,… yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü ve, Aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında; “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. Söz konusu başvurunun ise, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu anlaşıldığından Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Ayrıca Kuruma başvurunun süresinde yapılmadığı, başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı, başvuru dilekçesine 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği tespit edilen diğer hususlardır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin sözleşmenin yürütülmesine yönelik iddialarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Başvuruya konu kısım itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 3.707 TL olduğu ve isteklinin itirazen şikayet başvuru bedeli olarak yatırdığı tutarın 7.415 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 3.708,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.