KİK Kararı: 2018/UM.II-1352

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/041
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 18.07.2018
Karar No : 2018/UM.II-1352
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Alstom Transport Sa,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Raylı Sistem Daire Başkanlığı Avrupa Yakası Raylı Sistem Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/51471 İhale Kayıt Numaralı “Kabataş-Mecidiyeköy-Mahmutbey Raylı Ulaşım Toplu Taşıma Sistemi 300 Adet Metro Aracı Temini ve İşletmeye Alma İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Raylı Sistem Daire Başkanlığı Avrupa Yakası Raylı Sistem Müdürlüğü tarafından 04.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kabataş-Mecidiyeköy-Mahmutbey Raylı Ulaşım Toplu Taşıma Sistemi 300 Adet Metro Aracı Temini ve İşletmeye Alma İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 25.06.2018 tarih ve 34850 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1044 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihaleye ilişkin son kesinleşen ihale kararının 16.05.2018 tarihinde taraflarına bildirildiği, söz konusu kararda ihalenin Hyundai Eurotem Demiryolu Araçları San. ve Tic. A.Ş. - Hyundai Rotem Company İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığının belirtildiği, bunun üzerine 25.05.2018 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikâyet başvurularında Hyundai Eurotem Demiryolu Araçları San. ve Tic. A.Ş.-Hyundai Rotem Company İş Ortaklığının teklifiyle birlikte sunduğu Tren Bakım Maliyetleri Tablosunun, 20.000 km, 60.000 km, 180.000 km, 3 yıl, 4 yıl, 5 yıl, 6 yıl, 7 yıl, 8 yıl, 9 yıl, 10 yıl, 12 yıl, 15 yıl ve 18 yıl üzerinden düzenlendiğinin sabit olduğu, ancak hem İdari Şartname ve hem de Teknik Şartname hükümleri uyarınca söz konusu tablonun kilometre esasına ve birinci bakım kilometresinin katları şeklinde düzenlenmesi gerektiği, bu sebeple söz konusu istekliye tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ilgili unsurlardan puan verilmemesi gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kendi tekliflerinin belirlenmesi gerektiği, şikâyet başvurularına ilişkin olarak 30.05.2018 tarihli idarece alınan kararda ilk defa, Hyundai Eurotem Demiryolu Araçları San. ve Tic. A.Ş. - Hyundai Rotem Company İş Ortaklığının teklifinde söz konusu tablonun A1 (40D/20.000 km), A4 (120D/60.000 km) ve G1 (1Y/180.000 km), G3 (3Y), G4 (4Y), G5 (5Y), HG1 (6Y), G7 (7Y), G8 (8Y), G9 (9Y), G10 (10Y), HG2 (12Y), G15 (15Y), HG3 (18Y) yıllık bakım kilometreleri katları şeklinde doldurulduğu, iddialarının aksine 3 yıl, 4 yıl, 5 yıl, 6 yıl, 7 yıl, 8 yıl, 9 yıl, 10 yıl, 12 yıl, 15 yıl ve 18 yıl şeklinde düzenlenmesinin yanında yıllık kilometrenin katları (1Y: 180.000 km/tren) baz alınarak ihale dokümanındaki hükümler doğrultusunda tren bakım maliyet tablosunun doldurulduğunun ifade edildiği, idarenin söz konusu kararı üzerine 11.06.2018 tarihinde idareye tekrar şikâyet başvurusunda bulundukları, bu başvurularında idarenin 30.05.2018 tarihli cevabında belirtilen söz konusu yeni bilginin Kurumun 10.02.2016 tarihli ve 2016/UM.II-493 sayılı kararı ile çeliştiği, bugüne kadar tren bakım maliyetlerine ilişkin kodlamanın 3 yıl, 4 yıl, 5 yıl, 6 yıl, 7 yıl, 8 yıl, 9 yıl, 10 yıl, 12 yıl, 15 yıl ve 18 yıl bakım periyotlarına tekabül ettiğine dair herhangi bir açıklama yapılmadığı, ihale dokümanına göre tablonun, idare beyanının aksine, yıllık kilometrenin değil, birinci bakım kilometresinin katları şeklinde doldurulmasının gerektiği, ayrıca kullanılan kodlama İngilizce olduğundan bu durumun İdari Şartname’ye aykırı olduğunun belirtildiği, söz konusu şikâyet başvurularına ilişkin olarak idarece alınan 14.06.2018 tarihli kararda, aynı konuya ilişkin iddiaların tekrar şikâyete konu edildiği ve 30.05.2018 tarihini izleyen 10 gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, idare kararında yanlışlık bulunmadığı ve yapılan değerlendirmelerin ihale dokümanına uygun olduğu belirtilerek şikâyet başvurularının reddedildiği, ancak başvurularının süresinde olduğu,

Hyundai Eurotem Demiryolu Araçları San. ve Tic. A.Ş. - Hyundai Rotem Company İş Ortaklığının sunduğu tren bakım maliyetleri tablosunun A1 (40D/20.000 km), A4 (120D/60.000 km) ve G1 (1Y/180.000 km), G3 (3Y), G4 (4Y), G5 (5Y), HG1 (6Y), G7 (7Y), G8 (8Y), G9 (9Y), G10 (10Y), HG2 (12Y), G15 (15Y), HG3 (18Y) yıllık bakım kilometreleri katları şeklinde ve 3 yıl, 4 yıl, 5 yıl, 6 yıl, 7 yıl, 8 yıl, 9 yıl, 10 yıl, 12 yıl, 15 yıl ve 18 yıl şeklinde düzenlenmesinin yanında yıllık kilometrenin katları (1Y: 180.000 km/tren) baz alınarak doldurulduğu bilgisinin ilk defa 30.05.2018 tarihli cevabında ifade edildiği, söz konusu bilginin Kurumun 10.02.2016 tarihli ve 2016/UM.II-493 sayılı kararı ile çeliştiği, bu hususun daha önce itiraz konusu yapılmadığı, tren bakım maliyetleri tablosunun ihale dokümanına göre yıllık kilometrenin değil kilometre esasına ve birinci bakım kilometresinin katları şeklinde doldurulmasının gerektiği, bu sebeple söz konusu istekliye teklifinde bu unsurdan puan verilmemesi gerektiği, ayrıca kullanılan kodlama İngilizce olduğundan bu durumun İdari Şartname’ye aykırı olduğu, fiyat dışı unsurlara ilişkin olarak tekrar hesaplama yapıldığında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin kendileri olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasında belirttiği hususlara ilişkin olarak ilk defa, 10.02.2016 tarihli ve 2016/UM.II-493 sayılı Kurul kararı alınmış olup, daha sonraki süreçte Alstom Transport Sanın Kuruma yeniden başvurularının ardından alınan 31.05.2017 tarihli ve 2017/UM.II-1540 sayılı kararda, 19.07.2017 tarihli ve 2017/UM.II-1923 sayılı kararda, 22.08.2017 tarihli ve 2017/UM.II-2307 sayılı kararda ve 15.11.2017 tarihli ve 2017/UM.II-3075 sayılı kararın bir kısmında, başvuru sahibinin iddialarının bir kısmının karara itiraz niteliğinde olduğu, bir kısmının da süresinde itiraz konusu edilmediği ve başvuruda şekil yönünden de eksikler bulunduğu belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin yukarıda belirtilen iddialarının, esas olarak başta 10.02.2016 tarihli ve 2016/UM.II-493 sayılı Kurul kararı olmak üzere, 31.05.2017 tarihli ve 2017/UM.II-1540 sayılı, 19.07.2017 tarihli ve 2017/UM.II-1923 sayılı, 22.08.2017 tarihli ve 2017/UM.II-2307 sayılı ve 15.11.2017 tarihli ve 2017/UM.II-3075 sayılı Kurul kararlarında tespit edilip değerlendirilen ve karara bağlanan hususlara ilişkin olduğu, başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği hususlara ilişkin değerlendirmelerin söz konusu kararlarda yapıldığı, idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta belirtilen hususların bu durumu değiştirmeyeceği, bu itibarla söz konusu iddialara ilişkin yeniden bir inceleme ve değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu başvurunun bu yönden Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Bu çerçevede, başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’nci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” şeklinde,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi, izleyen günden itibaren başlar.” şeklinde,

Aynı Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “…(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.” şeklinde,

Söz konusu Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir…” şeklinde, “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde ise; “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

….

yönlerinden sırasıyla incelenir.” şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar ise anılan Yönetmelik’in 17’nci maddesinde düzenlenmiş olup buna göre, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği ve Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verileceği düzenlenmiştir.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümlerinden ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı/varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, idarenin şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi istekli tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği, aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevapların başvuru süresini yeniden başlatmayacağı, söz konusu sürelere uyulmaması ve bu sürelerin geçirilmesi halinde başvurunun süre yönünden reddedileceği anlaşılmaktadır.

Buna göre; inceleme konusu ihalede başvuru sahibi tarafından ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı tarih olarak ihaleye ilişkin son kesinleşen ihale kararının kendisine tebliğ edildiği 16.05.2018 tarihinin belirtildiği, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 25.05.2018 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece söz konusu başvuruya ilişkin olarak alınan 30.05.2018 tarihli kararın aynı tarihte başvuru sahibine bildirildiği, Kurumun itirazen şikayet başvurularını, başvuru sahibinin iddialarının yanı sıra, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen ve somut olayda, başvuru sahibinin idarenin ilk defa ifade ettiğini belirttiği hususlar bakımından da inceleyeceği dikkate alındığında, bu karar üzerine başvuru sahibince 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken aynı mahiyette 11.06.2018 tarihinde tekrar idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuruya idarece bir kez daha 14.06.2018 tarihinde cevap verildiği, başvuru sahibince aynı gün tebliğ alınan söz konusu cevap üzerine 25.06.2018 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk şikâyet ve idarece şikâyet başvurusuna verilen cevap ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevaplar, Kuruma başvuru süresini yeniden başlatmayacağından bu haliyle başvuru sahibi tarafından 25.06.2018 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun süre yönünden de reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.