KİK Kararı: 2018/UM.II-1092

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/031
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 31.05.2018
Karar No : 2018/UM.II-1092
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Aksa Jeneratör Sanayi A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/56802 İhale Kayıt Numaralı “4 (Dört) Kalem 4 (Dört) Kısım Jeneratör” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı tarafından 29.03.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “4 (Dört) Kalem 4 (Dört) Kısım Jeneratör” ihalesine ilişkin olarak Aksa Jeneratör Sanayi A.Ş.nin 25.04.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.04.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.04.2018 tarih ve 25571 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.04.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/727 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, taraflarına bildirilen 03.04.2018 tarihli ve 21 numaralı ihale komisyonu kararına yönelik idareye şikayet başvurusunda bulundukları, idare tarafından şikayetin değerlendirilmesi sonucu alınan 24.04.2018 tarihli ve 28 numaralı düzeltici ihale komisyonu kararının taraflarına bildirildiği, söz konusu kararda itirazın haklılığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu “yerli malı belgesi”nin geçersizliği tespit edilmesine rağmen uygulanması gereken yaptırımın uygulanmadığı, söz konusu komisyon kararında “yerli malı belgesinin geçersiz olduğunun belirlenmesi sonrasında… tedarik edilecek jeneratörler için yapılacak ödeme bedelinde değişiklik olmadığı, … herhangi bir hazine zararının oluşmadığı” gerekçeleriyle şikayet başvurusunun reddedildiği, ihale uhdesinde kalan isteklinin sadece 380 KVA gücüne sahip jeneratörler için “yerli malı belgesi” ne sahipken, söz konusu belgeyi sanki ihale kapsamında bulunan tüm güçlerdeki jeneratörleri kapsıyormuş gibi teklif dosyasının içine eklediği ve konuya ilişkin etik kuralları çerçevesinde hiçbir açıklama yapmadığı, bu minvalde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sonucu değiştirsin veya değiştirmesin mevzuata aykırı olarak yanıltıcı bir belge sunulduğu, idarenin zarara uğrayıp uğramadığı hususunun mevzuata aykırılığa bağlanan yaptırımın uygulamasına engel olmadığı, ihale komisyonu kararına ve en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesine birinci derecede etki eden yerli malı belgesinin içeriğinin, hangi ürünler için kullanılmaya uygun olduğunun Emsa Elektromotor Alternatör San. ve Tic. A.Ş. tarafından belgenin elde edilmesi aşamasında bilindiği, anılan istekli tarafından 750 KVA jeneratör kısmına ilişkin belge yeterli olmadığı halde teklif dosyasında sunulduğu, taraflarınca yapılan şikayet başvurusu neticesinde belgenin değerlendirme dışı bırakılmış olması sonrasında sıralamada bir değişiklik olmamasının iyi niyete yorulacak bir tesadüf olmadığı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri uyarınca yanıltıcı bilgi ve belge veren Emsa Elektromotor Alternatör San. ve Tic. A. Ş.nin ihale dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

…

e)Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

(6) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır.

(7) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 4 (DÖRT) KALEM 4 (DÖRT) KISIM JENERATÖR ALIMI

…

c) Miktarı ve türü:

1. 750 KVA'LIK JENERATÖR : 5 ADET
2. 250 KVA'LIK JENERATÖR : 10 ADET
3. 100 KVA'LIK JENERATÖR : 60 ADET
4. 63 KVA'LIK JENERATÖR RÖMORKLU : 30 ADET

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: yüklenici tarafından belirlenecek tesislerde muayenesini müteakip, izmir jandarma depo komutanlığına teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında % 15 (yüzde on beş ) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala/mallara ilişkin yerli malı belgesini/belgelerini sunması zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 4 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İstekliler ihalenin tamamına teklif verebileceği gibi bir veya birden fazla kısmı için de kısmi teklif verebileceklerdir. bu durumda ihalenin tamamı, bir veya birden fazla kısmı bir istekli üzerine ihale edilebileceği gibi, her bir kısım ayrı ayrı istekliler üzerine de ihale edilebilecektir. ancak her iki durumda da kısımların kesin teminatları ayrı /ayrı yatırılacak ve her bir kısım için birim fiyat mal alımı sözleşmesi ayrı /ayrı yapılacaktır.

19.2.2. İsteklilerce, birim fiyat teklif mektubuna verdikleri tekliflerin ihale konusu işin ( tamamını/ ek cetvelde yer alan kısmını/ ek cetvelde yer alan kısımlarının) hangisine ait olduğu teklif mektuplarında belirtilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1.Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.

35.4.1. Birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması ve bu fiyatların da birbirine eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sırasıyla;

1. İstekli tarafından sunulan malın yerli malı olmasına,

2. İhale konusu iş veya benzer işe ilişkin olarak istekli tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarına,

göre belirlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

02.04.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin şikayete konu 1’inci kısmının Emsa Elektromotor Alternatör San. ve Tic. A. Ş.nin üzerinde bırakıldığı, söz konusu komisyon kararı üzerine başvuru sahibi istekli tarafından idareye yapılan 10.04.2018 tarihli şikayet başvurusunda genel olarak; şikayete konu ihalede diğer istekliler tarafından sunulan yerli malı belgelerinin uygun olmadığı, belgeyi düzenleyen odalar tarafından bu hususa dikkat edilmediğinin iddia edildiği,

İdarenin 19.04.2018 tarihli cevap yazısında, ilgili sanayi odaları ile yapılan yazışmalar neticesinde 1’inci kısımda (5 adet 750 KVA Jeneratör) Emsa Elektromotor Alternatör San. ve Tic. A. Ş. tarafından sunulan yerli malı belgesinin geçerli olmadığının anlaşıldığı, konuyla ilgili olarak düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği, ancak söz konusu kısımda yerli malı avantajı uygulanmasa dahi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin değişmediği, diğer kısımlarda herhangi bir düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı, sonuç olarak ihale süreci kesintiye uğratılmadan mevzuat hükümleri doğrultusunda işlemlere devam edilmesi gerektiğinin ifade edildiği görülmüştür.

02.04.2018 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde şikayete konu 1’inci kısımda Emsa Elektromotor Alternatör San. ve Tic. A. Ş.ne %15 oranında fiyat avantajı uygulandığı, bu durumda Emsa Elektromotor Alternatör San. ve Tic. A. Ş.nin teklif fiyatının 1.657.250,00 TL, Aksa Jeneratör San. A. Ş.nin teklif fiyatının 2.133.503,00 TL’ye tekabül ettiği, daha sonra Aksa Jeneratör Sanayi A.Ş. tarafından yapılan şikayet başvurusu neticesinde %15 fiyat avantajının uygulanmaması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiğinin belirtildiği ancak bu durumda da ekonomik açıdan ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin değişmediği ifade edilerek 24.04.2018 tarihli ve 28 numaralı ihale komisyonu kararı ile şikayete konu 1’inci kısmın Emsa Elektromotor Alternatör San. ve Tic. A. Ş. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında Eskişehir Sanayi Odası tarafından Emsa Elektromotor Alternatör San. ve Tic. A. Ş. adına 08.09.2017 ve 07.09.2017 tarihlerinde düzenlenen ve ürün adları “Dizel jeneratör (375-750 KVA), Dizel jeneratör (100-375 KVA), Dizel jeneratör (75-100 KVA), Dizel jeneratör (7,5-75 KVA)” olan 4 farklı yerli malı belgesi sunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibince idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine, idare tarafından Eskişehir Sanayi Odasına gönderilen 13.04.2018 tarihli ve 1466964 sayılı yazıda Yerli Malı Tebliği’nin 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının ( c ) bendinde ürünün yerli katkı oranının en az %51 olması gerektiği, idareye teslim edilecek ihale konusu malların yerli malı olup olmadığının tespitinin idare tarafından yapılmasının mümkün olmadığı, bu hususun tespiti ve sorumluluğunun mevzuat gereği yerli malı belgesini veren ilgili sanayi odaları/borsalarının olduğu belirtilerek ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan yerli malı belgesi hakkında bilgi istenildiği,

Eskişehir Sanayi Odasının 16.04.2018 tarihli ve 1266 sayılı cevap yazısında ise “İlgili yazınızda belirtilen odamız üyesi Emsa Elektromotor Alternatör San. ve Tic. A. Ş. Eskişehir fabrika şubesi adına 08.09.2017 tarih 2017108121179 belge nolu yerli malı belgesi 750 KVA jeneratörü kapsamayıp, 385 KVA jeneratör için hazırlanmıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde anılan istekli tarafından söz konusu ihalede diğer 3 kısma da teklif verildiği, teklif dosyasında sunulan yerli malı belgelerinin her kısım için ayrı olarak değil bir arada teklif dosyasında sunulduğu, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 08.09.2017 tarihinde Eskişehir Sanayi Odası tarafından düzenlenen ve ürün adı kısmında “Dizel jeneratör (375-750 KVA)” yazan 2017108121179 belge numaralı yerli malı belgesinden dolayı 5 adet 750 KVA Jeneratör alımına ilişkin 1’inci kısımda istekliye %15 oranında fiyat avantajı uyguladığı, anılan belgeyi düzenleyen Eskişehir Sanayi Odasının 16.04.2018 tarihli ve 1266 sayılı cevap yazısı dikkate alındığında anılan belgenin idareyi yanıltmaya yönelik bir belge olarak sunulduğu tespitini yapmanın mümkün olmadığı, kaldı ki söz konusu belgenin ürün adı kısmında KVA’a ilişkin bilgi hatasının ihale üzerinde bırakılan istekliden değil belgeyi düzenleyen Eskişehir Sanayi Odasından kaynaklandığı, bu çerçevede sunulan belgenin ihale konusu malın özelliklerini karşılamaması nedeniyle idarece daha sonra anılan kısımda fiyat avantajı uygulanmadan ihale işlemlerinin yürütülmesi yönünde işlem tesis etmesinin yerinde olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca Eskişehir Sanayi Odası tarafından Emsa Elektromotor Alternatör San. ve Tic. A. Ş. adına düzenlenen 08.09.2017 tarihli ve 2017108121179 belge numaralı yerli malı belgesinin iptal edilerek, anılan belgenin ürün adı kısmında yer alan hatanın düzeltilmesi suretiyle yeniden düzenlenmesi gerektiğinin Eskişehir Sanayi Odasına bildirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde itirazen şikâyet başvuru bedellerine ilişkin olarak “Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Yediyüzonüçbinaltıyüzellibeş Türk Lirasına) kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Dörtbinikiyüzseksen Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (Yediyüzonüçbinaltıyüzellibeş Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (İkimilyonsekizyüzellidörtbinaltıyüzyirmialtı Türk Lirasına) kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Sekizbinbeşyüzaltmışiki Türk Lirası), iki milyon Türk Lirasından (İkimilyonsekizyüzellidörtbinaltıyüzyirmialtı Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Yirmibirmilyondörtyüzdokuzbinaltıyüzdoksanyedi Türk Lirasına) kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Onikibinsekizyüzkırküç Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Yirmibirmilyondörtyüzdokuzbinaltıyüzdoksanyedi Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Onyedibinyüzyirmialtı Türk Lirası)* tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli. ” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında ise “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olduğu, söz konusu kısma ait yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında yukarıda anılan 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi ve Tebliğ açıklaması gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 8.562,00 TL olduğu, ancak başvuru sahibince, itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 12.843,00 TL yatırıldığı görülmüş olup, bu itibarla fazladan yatırılan 4.281,00 TL’lik kısmının talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

3. Eskişehir Sanayi Odası tarafından Emsa Elektromotor Alternatör San. ve Tic. A. Ş. adına düzenlenen 08.09.2017 tarihli ve 2017108121179 belge numaralı yerli malı belgesinin iptal edilerek, anılan belgenin ürün adı kısmında yer alan hatanın düzeltilmesi suretiyle yeniden düzenlenmesi gerektiğinin Eskişehir Sanayi Odasına bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.